Senparti's Blog

L’expression « domaine public » apparaît pour la première fois dans le Code civil français à l’article 538. En réalité le Code civil ne donne aucun sens technique à ce terme. Les articles de ce Code (articles 537 à 541) qui lui sont consacrés n’en donnent pas une définition.
Ces textes font entrer dans le domaine public une diversité de bien : un port ou des fortifications, d’une part, des biens vacant et sans maître ou ceux des personnes qui décèdent sans héritiers, d’autre part.
Par ailleurs, ce qui nous amène à dire que la terminologie du Code civil n’a donc aucun intérêt scientifique, le constat est qu’à l’époque où le Code a été rédigé la distinction actuelle domaine public-domaine privé n’existait pas. De plus, parmi les biens qu’il range dans le domaine public, il en est que la jurisprudence intègre dans le domaine privé.

Pourtant, le Code du domaine de l’Etat rédigé en 1957 (actuellement voir le Code de Propriété des personnes publiques) ne permet pas de trouver une définition satisfaisante, malgré sa postérité au Code civil et le fait qu’il intègre la distinction entre le domaine privé et le domaine public. En effet l’article 2 du Code du domaine de l’Etat dispose : « ceux des biens qui ne sont pas susceptibles d’une propriété privée en raison de leur nature ou de la destination qui leur est donnée sont considérés comme des dépendances du domaine public national »
En droit comparé, on peut constater que l’article 2 alinéa 2 de la loi 76-66 du 02 juillet 1976 portant Code du domaine de l’Etat du Sénégal dit la même chose : « ceux des biens qui en raison de leur nature ou de la destination qui leur est donnée, ne sont pas susceptible d’appropriation privée constituent le domaine public »

On retient, alors, l’absence de définition législative du domaine public, nonobstant la classification expresse de tel ou tel bien dans le domaine public par des textes . Ce qui renseigne davantage sur la consistance du domaine public , certes importante pour comprendre le régime d’utilisation du domaine public, que sur le critère de ce dernier.
La détermination d’un critère du domaine public est fondamentale et préalable à toute étude se rapportant à lui. Ainsi, à défaut d’un code moderne de la propriété publique, la jurisprudence et la doctrine s’emploient à la recherche de ce critère. Il a été démontré que les notions de propriété et de domaine public ne sont nullement incompatibles et que le droit positif consacre le droit de propriété des personnes publiques sur leur domaine . Ce qui permet de dire que le critère du domaine public ne saurait être de la prétendue nature particulière des biens puisque tous les biens sont susceptibles de propriété. Depuis l’arrêt Piccioli du Conseil d’Etat (17 janvier 1923) , on a admis unanimement que l’administration est propriétaire de son domaine.
Il a été identifié un nouveau critère s’intéressant non plus à la nature particulière du bien, mais à son utilisation, son affectation. C’est le critère moderne.
Ainsi un bien ne peut faire partie du domaine public que s’il appartient à une personne publique (A) et si, en outre, il a été affecté à une destination particulière (B)
Pour une partie importante de la doctrine, la domanialité publique est reconnue aux biens affectés à l’utilité publique (Hauriou) ; aux biens affectés aux services publics (Duguit) ou encore, non seulement les biens affectés au public, mais aussi ceux affectés aux services publics (Bonnard)

Selon Proudhon le domaine public ne peut être l’objet de propriété . Sa thèse a été reprise plus tard par Ducrocq et Berthélémy qui soutenaient que les trois (3) éléments de propriété du Code civil –l’usus, le fructus et l’abusus- ne s’y retrouvaient pas.
Pour eux l’Administration dispose d’un pouvoir d’administration (Proudhon), de garde (Berthélemy), de surintendance (Ducrocq) sur le domaine public.

Cette thèse « antipropriétariste » a été rejetée dès la fin du XIXème siècle par Hauriou et par la doctrine moderne. Cette dernière fait de la propriété une condition de la domanialité publique. Ce point de vue doctrinal est confirmé par la jurisprudence (C.E., 8 mai 1974, Giraud et Truchefaud, A.J.D.A. 1974, 379 ; C.E., 29 juin 1990, Cts Marquassuzaa, R., 188)
Toutes les collectivités territoriales ont un domaine public. Ainsi même les établissements publics peuvent être propriétaire d’un domaine public (C.E., 6 février 1981, Epp, R., 745)

La première décision juridictionnelle de l’ordre administratif reconnaissant explicitement la domanialité publique de certains biens appartenant en propre à des établissements publics, émane de tribunaux administratifs (T.A., Marseille, 19 novembre 1954, Administration de l’Assistance Publique à Marseille, D., 1955, j, 624, conclusion Heurte ; T.A., Paris, 18 septembre 1979, Etablissement public pour l’aménagement de la région Défense, A.J.D.A., 1979, 36, note Gaudemet)
Les établissements publics industriels et commerciaux peuvent aussi être propriétaires d’un domaine public. L’arrêt Mansuy (C.E., 21 mars 1984, R., 616, 645 ; R.D.P., 1984, 1059, note Y. Gaudemet) n’excluait pas formellement leur possibilité d’être propriétaire et la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux l’admit explicitement dans l’arrêt Electricité de France c/ Consorts Renault ( C.A.A., 19 mai 1994, D.A., 1994,n° 448 ; C.J.E.G., janvier 1995, 31)
Cependant le Conseil d’Etat infirma la solution en considérant que l’article 24 de la loi de nationalisation du 8 avril 1946, relatif aux biens d’EDF, s’opposait à ce que le patrimoine de cet établissement public puisse relever de la domanialité publique : « Le service national est habilité à acquérir… des biens de toute nature, à les prendre à bail, à les gérer et à les aliéner dans les conditions du droit privé ? »
Tout établissement public industriel et commercial répondant aux exigences de la jurisprudence, peut posséder un domaine public. Mais le régime de la domanialité publique cède devant une disposition législative inconciliable avec lui.

Le domaine public ne peut appartenir qu’à une personne publique à tel enseigne que la transformation d’un Etablissement public en société, si elle s’accompagne d’un transfert de la propriété des biens du domaine public au profit de la nouvelle structure de droit privé, nécessite le déclassement simultané de ces biens. Ainsi l’article 1 de la loi du 26 juillet 1996 relative à l’entreprise nationale France Télécom (J.O., 27 juillet 1996, p. 11398) en est une illustration.

Somme toute, le droit de propriété exercé par la personne publique sur son domaine public n’est pas le même que celui d’une personne privée. En effet le régime de la domanialité publique accorde une place privilégiée à l’usager.
Par ailleurs les règles exorbitantes du droit commun ne doivent s’appliquer qu’aux biens qui, en raison de leur destination, nécessitent une protection spéciale. C’est pourquoi, devant l’insuffisance du critère distinguant l’affectation au public et l’affectation au service public, et particulièrement pour cette dernière, la jurisprudence a cherché à l’affiner par l’exigence d’un aménagement spécial(C)

B- Le bien doit être affecté à l’usage direct du public ou au service public
Les biens, propriétés d’une personne publique, et affectés directement au public, font partie du domaine public. C’est l’enseignement tiré de l’arrêt du Conseil d’Etat rendu à propos des cimetières : « considérant qu’ils sont affectés à l’usage du public et qu’ils doivent dès lors être compris dans les dépendances du domaine public »
Toutefois, cela n’est pas le cas si un texte en décide autrement (par exemple l’ordonnance du 7 janvier 1959 sur la voirie décide que les chemins ruraux ne font pas partie du domaine public)

Le bien peut aussi être affecté au service public.
Seulement, il y a là un risque d’élargissement dangereux du domaine public. C’est pourquoi, contrairement à l’approche de Duguit, la simple affectation au service public n’est pas déterminante pour conférer à un bien la domanialité publique. D’ailleurs pour éviter une « hypertrophie » du domaine public, Jèze proposait de n’inclure dans ce domaine que les biens qui jouent un rôle principal pour le service public ou qui sont « irremplaçable » selon Marcel Waline.
Le Conseil d’Etat a finalement manifesté une volonté de limitation des effets extensifs du critère résultants de la simple affectation. Il a ainsi fait recours à celui de l’aménagement spécial.

Ce critère du domaine public a été d’abord exigé pour les biens affectés au service public ; avant d’être étendu aux biens affectés à l’usage direct du public. La Haute assemblée exige un aménagement spécial afin d’éviter que la domanialité publique n’ait un caractère exagérément développé, notamment à travers la simple affectation au service public. Cette exigence d’aménagement spécial résulte de l’arrêt de principe Société le Béton
Cette exigence concerne désormais les biens affectés à l’usage du public. En effet le Conseil d’Etat va appliquer, à partir de l’arrêt Berthier , la notion d’aménagement spécial à des biens affectés à l’usage du public et notamment à des promenades publiques, jardins publics. La doctrine a d’ailleurs conclu de l’arrêt Dame Gozzoli une volonté d’étendre l’aménagement spécial.
Le contenu de cette notion d’aménagement spécial est « incertain » et des doutes sont exprimés quand à son efficacité comme critère du domaine public .Selon Yolka (P.) « le recours à la propriété publique permet d’en mesurer plus précisément la portée… C’est l’existence d’une appropriation publique préalable qui conditionne le jeu de l’aménagement spécial ». Et Godfrin (P) de dire que la notion d’aménagement spécial ne remplit pas le rôle qui lui a été assigné . Ce dernier estime que la jurisprudence, approuvée par la doctrine, exigeait un aménagement dans le souci de ne pas trop étendre la domanialité publique. A l’heure actuelle, la conception que se fait le juge de cette notion entraîne un effet inverse.

L’aménagement spécial tend à une protection particulière aux biens que leur nature voue à un usage collectif, mais aussi à ceux qui deviennent le support des services publics.
Cette protection constitue un moyen d’assurer leur gestion, le domaine devient alors un moyen d’intervention de l’Etat. L’idée d’un domaine public propriété de l’Etat ou d’une collectivité fonde et justifie la conception nouvelle d’un domaine qui apparaît de plus en plus comme une richesse exploitée et une source de revenus pour la collectivité propriétaire
C’est ainsi que Jean DUFAU déclare que dès le début du XXè siècle, ce sont des motifs « d’intérêt général » et non plus seulement des motifs de police qui seront retenus pour apprécier la légalité des décisions réglementant l’utilisation du domaine public.
En vue d’orienter l’usage du domaine public dans le sens le plus favorable à la satisfaction des intérêts collectifs, dont elle a la charge, l’Administration s’est vue reconnaître des compétences nouvelles qui tendent essentiellement vers une fin d’ordre économique ou patrimonial.
La mise en œuvre de ces compétences donnera naissance à une catégorie juridique spécifique : « l’acte de gestion »

Les nécessités de valorisation économique ont incité le juge et le législateur à moderniser l’administration du domaine public. Cela constitue, selon Philippe Juen , un mouvement qui a pris une ampleur nouvelle depuis la fin des années quatre-vingt et se poursuivant aujourd’hui encore, comme en témoignent les multiples réflexions concernant l’avenir du domaine public et le projet de rédaction d’un code de propriété publique.
Ainsi, « la conscience de la valeur économique de ce patrimoine et la volonté d’en rentabiliser la gestion » sont deux considérations relativement nouvelles .

Le contexte économique national et international semble être à l’origine de ce mouvement. On en veut pour preuve le phénomène quasi-identique observable à l’étranger, notamment au Sénégal. Dans ce pays, l’ouverture de l’économie à la concurrence internationale et le déficit de ressources publiques, posent la question de la réforme de la législation foncière en particulier de la loi sur le domaine national. En créant en 1964 (loi n°64-46 du 17 juin 1946) un vaste domaine national englobant 95% des terres, le législateur a adopté un système d’une très grande originalité. Non seulement la terre n’est pas appropriée mais encore n’est pas appropriable par les particuliers. Seul l’Etat a la possibilité d’en requérir l’immatriculation pour l’incorporer à son domaine privé.
Le domaine public, institué par la loi 76-66 du 2 juillet 1976, englobant au Sénégal l’ensemble du sous-sol et les pas géométriques marins et fluviaux fait l’objet « d’une importante occupation privative qui aurait pu être source de contentieux, mais dans les faits la domanialité publique est souvent escamotée au profit de la domanialité nationale » . Ainsi c’est cette dernière qui nous servira essentiellement de base pour une étude comparative dans le cadre de cette réflexion.
Dès 1930, Raphaël Alibert, cité par Hervé Moysan , considérait que « l’obligation imposée aux collectivités administratives secondaires de trouver de nouvelles ressources » et que « l’immense développement des services publics de l’ordre économique exigent une utilisation intensive du domaine public ».
En somme, il y a une volonté croissante de rentabilisation du domaine public. La rentabilité du domaine public recouvre globalement deux éléments, « la quête d’un moindre coup et celle d’un profit ». Cette définition, adoptée par le professeur Teitgen-Colly , selon Sébastien Bernard, est plus large que celle retenue par la plupart des économistes qui la restreignent au profit, conformément au sens originel de la notion de « rentabilité » qui provient étymologiquement du terme latin « rendita » signifiant « ce que rend l’argent placé ». La définition la plus large du terme rentabilité, couvrant à la fois l’idée de profit et celle de moindre coût, a donc été retenue dans le cadre de l’étude du domaine public.

Les missions classiques du domaine public sont dépassées. Il n’est plus seulement le moyen d’exercice de certaines libertés publiques mais aussi, celui d’exercice de missions spécifiques : l’exploitation du domaine et la contribution au développement économique.
En effet, les règles de la domanialité publique ont fréquemment semblé entraver une rentabilisation du domaine public. La précarité caractérisant les occupations domaniales a été ainsi perçue comme un frein à cette « recherche de rentabilité » dans la mesure où elle est susceptible de décourager des investisseurs privés . Aux yeux de ces derniers, les règles de la domanialité publique, parce qu’elles sont protectrices du domaine public, ne rendraient pas toujours suffisamment intéressante son occupation. Par comparaison avec les règles du droit privé auxquelles ils sont habitués, les investisseurs privés ont ainsi pu regretter la rigidité des règles de la domanialité publique.
Une fois consacrée, la « recherche de la rentabilité » du domaine public a induit une seconde réflexion portant sur l’adaptation du régime juridique du domaine public à cet objectif de rentabilité.
Dès lors trois séries d’évolution ont été constatées :
-Sur le plan doctrinal : ainsi que le synthétise M. Gaudemet, cité par Moysan (H) , « le domaine public est aussi une richesse à exploiter selon les critères de l’économie marchande », la plus part des auteurs considèrent aujourd’hui que la conception patrimoniale du domaine appelle la reconnaissance de véritables pouvoirs de gestion aux collectivités publiques.
-Le Conseil d’Etat a établi l’existence de pouvoirs de gestion domaniaux dans les années 1930 et 1940 . Le juge administratif a aussi reçu les règles de la concurrence dans le cadre de l’utilisation du domaine public .
-Enfin, le législateur a accordé aux collectivités publiques la faculté de constituer des droits réels sur leur domaine public, essentiellement dans les années 1980 et 1990 .

Par conséquent la problématique retenue consiste à s’interroger sur la compatibilité entre recherche de rentabilité et le domaine public. Et par la suite, si la réponse est affirmative, de démontrer la manière de rentabilisation du domaine public.
Les règles classiques applicables au domaine public constituent des obstacles, d’où leur dépassement, à la recherche de profit, à la rentabilisation du domaine public ( première partie).
Ainsi le domaine public, devenu un instrument d’exploitation, contribue au développement économique (deuxième partie) notamment par les autorisations constitutives de droits réels et l’application des règles de la concurrence aux titulaires de ces autorisations.

Toutefois, ces conceptions sont aujourd’hui abandonnées ; ces règles protectrices du domaine n’en permettant pas une exploitation rentable (chapitre I ), alors qu’on considère de plus en plus, que le domaine public est une source de richesses, qu’il présente un intérêt économique et doit être bien géré (chapitre II ).

Le public et le service public ne sont pas les seuls occupants du domaine public. A la condition de demeurer conformes à la destination de ce domaine ou d’être pour le moins compatible avec elle et de ne pas porter atteinte à sa conservation, des occupations exclusives ou privilégiées peuvent être autorisées.
Ces utilisations dites privatives du domaine public donnent lieu, en application de l’article L.28 du Code du domaine de l’Etat en France (article 20 du Code du domaine de l’Etat du Sénégal), à une autorisation préalable qui revêt la forme tantôt d’un acte juridique unilatéral, tantôt d’un contrat conclu entre le maître du domaine et l’occupant, par référence aux dispositions de l’article L.84 du même Code (article 11 du Code du domaine de l’Etat du Sénégal)

Cependant, qu’elle qu’en soit leur forme, ces autorisations traditionnelles obéissent à un régime juridique légitimement protecteur et parfois difficilement conciliable avec les exigences contemporaines d’une gestion rationnelle de certaines dépendances du domaine public.

Plusieurs principes concourent à cette inadaptation relative des autorisations traditionnelles. Il en est ainsi du principe d’inaliénabilité du domaine public (section II ) et des principes qu’on peut considérer comme complémentaires à l’inaliénabilité du domaine public (section I).
Ce sera l’occasion pour nous de s’interroger sur les enjeux de la réforme de la loi sur le domaine national au Sénégal (section III ).

Selon Jean-Jacques Israël, cité par Alain Fournier et Jacquot (H), « dans tous les cas d’utilisation privative du domaine public, il y a un élément d’intérêt général ».Par ailleurs, il est inhérent au concept même de domaine public que, les premiers utilisateurs en soient le public et les services publics.
Cette idée essentielle (la présence de l’intérêt général) explique les spécificités du régime traditionnel des autorisations, ainsi que les difficultés de transposition dans le dispositif des occupations constitutives de droits réels des mécanismes du droit privé.
Ainsi, les droits ouverts aux investisseurs, aussi étendus soient-ils, s’inscrivent au nom – au nom de l’intérêt général- dans le moule protecteur de la domanialité publique.
Pour répondre notamment à ces exigences de protection de la propriété publique, les occupations temporaires du domaine public revêtent diverses caractéristiques qui complètent le principe d’inaliénabilité du domaine public. Il en est ainsi du principe de précarité (paragraphe I ) et du caractère personnel de l’autorisation (paragraphe II ).
Ces deux (2) principes ne doivent pas, pour autant, occulter l’importance du caractère préalable de l’autorisation. Aux termes de l’article L.28 du Code du domaine de l’Etat (article 20 au Sénégal), « nul ne peut, sans autorisation délivrée par l’autorité compétente’ occuper une dépendance du domaine public national ou l’utiliser dans les limites excédant le droit d’usage qui appartient à tous. »

L’autorisation d’occupation temporaire traditionnelle du domaine public est accordée à titre précaire et révocable, sans indemnité, à la première réquisition de l’administration (article A.26 du Code du domaine de l’Etat).
Au Sénégal, ce sont les articles 12 et 13 qui organisent la situation de l’occupant du domaine public. Le premier dispose que : « Les permissions de voiries sont délivrées à titre personnel essentiellement précaire et révocable. Elles n’autorisent que des installations légères, démontables ou mobiles, n’emportant pas emprise importante du domaine public ou modification de son assiette. Leur retrait ne donne lieu au paiement d’aucune indemnité » Au terme de l’article 13 du Code du domaine de l’Etat du Sénégal « Les autorisations d’occuper le domaine public naturel ou artificiel sont accordées à titre personnel, précaire et révocable. L’acte accordant l’autorisation précise les conditions d’utilisation de la dépendance du domaine public qui en fait l’objet. L’autorisation peut être retirée à tout moment sans indemnité »
Notons au passage un problème sémantique : la permission de voirie et l’autorisation d’occuper le domaine public au Sénégal correspondent respectivement à la permission de stationnement et à la permission ou concession de voirie en France.

Ainsi, plus que la prérogative reconnue au maître du domaine de retirer l’autorisation ou de mettre fin à un contrat à tout moment, les conséquences financières d’une telle mesure placent les occupants du domaine public dans une situation de plus ou moins grande précarité.
Cette précarité entraîne l’insécurité juridique de l’occupant (A) et par ricochet sa privation relative d’indemnité (B). Selon l’article L.50 du Code du domaine de l’Etat de la France, la précarité est « inhérente aux occupations du domaine public »

La disposition de l’article A.26 du Code du domaine de l’Etat ( article 12 et 13 au Sénégal) permet au maître du domaine de retirer son autorisation ou de mettre fin au contrat à tout moment.
Il faut distinguer, par-là, deux situations plus moins différentes : l’expiration des autorisations unilatérales (a) et la fin du contrat portant occupation du domaine public (b).

Ces autorisations unilatérales sont de deux (2) types : le permis de stationnement ( permission de voirie au Sénégal ) et la permission de voirie ( autorisation d’occuper au Sénégal ).
Le premier type est une autorisation donnée par l’administration d’utiliser plus ou moins durablement, mais superficiellement, une portion du domaine public. Le second, au contraire, autorise les emprises dans le sol et le sous-sol.

L’expiration des autorisations unilatérales peut découler du terme stipulé dans la permission. En l’absence d’une demande de renouvellement, il n’y a pas de difficulté. Elle peut aussi intervenir à la suite d’un retrait ou d’un refus de renouvellement.
Les autorisations « traditionnelles » d’occupation du domaine sont toujours précaires et révocables, et l’administration peut y mettre fin pour de nombreux motifs.
Ainsi le retrait peut être obligatoire ou facultatif . Lorsque la permission de voirie a été délivrée illégalement et, à plus forte raison, lorsque son maintien est incompatible avec l’autorité de la chose jugée, l’administration est obligée de retirer la permission.
Dans le cas de retrait facultatif de l’administration peut invoquer à l’appui de sa décision, non seulement la violation des conditions posées par l’autorisation ( le retrait est alors une sanction ), mais aussi tout motif d’intérêt général : la protection d’un service public ou sa réorganisation, un intérêt financier ou esthétique…

Les décisions de retrait ou de refus de renouvellement peuvent faire l’objet de recours pour excès de pouvoir ou, éventuellement, de recours en responsabilité .
Cependant, le retrait ou le refus de renouvellement sont le plus souvent légal. La légalité de la décision découle du principe de la précarité de toutes les occupations du domaine public à titre privatif ; « ce principe s’explique par le souci de permettre l’adaptation immédiate du domaine aux différentes missions d’intérêt général… »
Une autre situation d’instabilité peut s’apprécier par la fin du contrat d’occupation du domaine public.

Philippe Godfrin fait la distinction entre concessions de service public et concessions de voirie. Pour lui, les premières n’ont pas pour objet direct l’occupation du domaine, tandis que les secondes ont pour objet même d’accorder cette autorisation. « La concession de voirie est le contrat conclu entre le propriétaire ou le gestionnaire du domaine et une autre personne en vue d’une occupation privative d’une dépendance domaniale »
Une autorisation contractuelle a pour but d’accorder des droits particulièrement stables à l’occupant. C’est pourquoi les causes de fin de contrat d’occupation du domaine public sont généralement maîtrisées. Il en est ainsi de l’arrivée du terme. A l’expiration de son contrat, l’occupant n’a aucun droit au renouvellement ; par exception certains contrats, notamment les concessions funéraires temporaires, doivent toujours être renouvelés, sauf évocation d’un motif stipulé par la loi. De même la violation des clauses contractuelles, intentionnelle ou non, est une cause légitime de résiliation.
Par contre, si la résiliation doit intervenir à la suite d’une désaffection du bien, l’autorisation « traditionnelle » ne donne pas la sécurité juridique requise pour prétendre à un financement privé des opérations à réaliser sur le domaine faisant l’objet d’autorisation. En l’espèce, la dépendance n’appartenant plus au domaine public, l’occupation doit cesser et en principe sans indemnité .
La résiliation pouvant intervenir aussi pour tout motif d’intérêt général : conservation du domaine public, intérêt de la circulation ou de la sécurité, réorganisation des services, intérêt financier. La situation de l’occupant est encore instable, sauf que dans ce cas le cocontractant, à la différence du permissionnaire de voirie, obtiendra une indemnité.

« Cette disposition de l’article A.26 du Code du domaine de l’Etat, outre l’insécurité juridique dans laquelle elle place l’occupant, aggrave sa situation en le privant également de toute indemnité » . Cependant, pour lui, le principe complémentaire de non indemnisation n’est pas absolu :
– d’une part, le même article A.26 prévoit une possibilité d’indemnisation dans le cas où l’autorisation est retirée pour un motif d’intérêt général avant l’expiration du terme fixé, à la double condition que les constructions ou installations édifiées avec l’agrément exprès de l’autorité compétente aient une destination d’intérêt général et que cette possibilité d’indemnisation ait été prévue dans le titre d’autorisation.
Seulement l’indemnité est égale au montant des dépenses prévues dans le titre et non encore amorties, effectivement exposées pour la réalisation des ouvrages qui subsistent à la date du retrait. Elle ne compense donc pas nécessairement l’intégralité du préjudice.

-d’autre part, sous les conditions restrictives évoquées ci-dessus, une clause d’indemnisation est habituellement insérée dans les autorisations contractuelles en cas de résiliation avant terme sans faute du cocontractant.

Il demeure que la portée de ces mécanismes d’indemnisation, fonction de la souplesse avec laquelle l’autorité administrative les met en œuvre, ne paraît pas toujours, aux yeux des occupants, une atténuation suffisamment significative du principe de précarité.

Le constat est clair, l’étude du régime juridique des autorisations traditionnelles d’occupation du domaine public met en lumière les difficultés rencontrées par les occupants du domaine. N’étant pas titulaires d’un droit réel, ils ne peuvent transmettre leur titre à un tiers et sont soumis au principe de précarité.
Sans doute, nous dit-on, il ne faut pas surestimer les inconvénients de la précarité, souvent plus théorique que réelle . Philippe YOLKA déclare que « les renouvellements automatiques ne sont pas rares, pour peu que le cocontractant respecte les prescriptions financières de l’autorisation. Sachant que la durée indéterminée de cette dernière équivaut à une absence de limitation dans le temps, le principe de précarité peut être compensé par une stabilité de fait , renforcée le cas échéant par la transmission héréditaire » . Il cite HELIN (J.C.) : « la longévité effective des droits s’est substituée à leur théorique précarité »
L’autorité domaniale a, le plus souvent, tout intérêt à assurer une stabilité de fait à des usagers qui contribuent à la mise en valeur de certains équipements.
Il n’en demeure pas moins vrai, que les banquiers acceptent difficilement d’accorder des prêts, mêmes hypothécaires, pour des investissements immobiliers dont l’implantation sur le domaine public n’est pas garantie durablement. On rencontre la même difficulté de financement pour les affectataires de parcelles du domaine national au Sénégal. Ici les occupations du domaine national sont, certes, à durée indéterminée mais leurs titulaires n’ont qu’un « droit d’usage » et non un droit réel comme l’a dit le Président Kéba Mbaye : « (…) il (le droit d’usage) ne s’agit pas d’un droit réel, mais d’une autorisation d’exploiter le sol (…) »

Le domaine public doit être protégé puisqu’il est affecté à l’intérêt général. C’est d’ailleurs afin d’assurer une meilleure protection des dépendances essentielles pour le public que la distinction entre domaine public et domaine privé a été imaginée. De même que les autorisations d’occuper le domaine public naturel ou artificiel sont accordées à titre personnel.
Le caractère personnel de l’autorisation d’occuper le domaine public s’apprécie par la forte prise en considération par le maître du domaine de l’intuitus personae (A) et par conséquent l’indisponibilité de l’autorisation (B).

L’autorisation d’occupation du domaine public présente un caractère personnel. Plus les intérêts en jeu pour la meilleure utilisation du domaine sont importants, plus sera forte la prise en considération de l’intuitus personae.
C’est dire que l’occupant sera désigné en considération de ses qualités et capacités personnelles, notamment techniques et financières, et qu’il lui appartient d’exercer personnellement les droits et obligations, attachés à son titre.
Les garanties exigées seront encore plus importantes à l’égard du concessionnaire de service public pour lequel, il est vrai, l’occupation du domaine n’est pas l’objet principal du titre.
Philippe GODFRIN (précité) a critiqué cette situation. Pour lui : « toute permission étant précaire et révocable, l’administration aura toujours la possibilité de retirer l’autorisation si l’intégrité du domaine se trouve menacée. Dans ces conditions, on ne voit pas quels inconvénients pourraient résulter d’une transmission de la dépendance souhaitée par certains auteurs »

L’indisponibilité de l’autorisation d’occupation du domaine public est la conséquence directe de la prise en compte de l’intuitus personae.

Il découle du principe du caractère personnel de l’autorisation que cette dernière n’est ni cessible ni transmissible. L’Administration elle-même n’ayant pas la faculté d’autoriser ces opérations.
Le titre dont dispose l’occupant est délivré à titre personnel, il ne peut librement céder ou transmettre ses installations, ce qui rend difficile, sinon impossible, un certain nombre d’opérations pourtant courantes dans le monde des affaires, tels l’hypothèque, le crédit-bail, le bail emphytéotique ou le bail à construction.
De même le droit d’usage portant sur le domaine national présente un caractère intuitus personae ainsi que l’attestent les conditions d’affectation des terres du domaine national. Ces conditions sont fixées par décret et sont de deux sortes. La première, héritée du droit traditionnel négro-africain, est relative à l’appartenance à la collectivité qui va servir de titre juridique à l’exploitation des terres. La seconde est l’exigence de la mise en valeur des terres du domaine national. Celui-ci est indisponible. Il ne peut être cédé, vendu, donné en garantie, loué.
A coté de la précarité et du caractère personnel des autorisations traditionnelles, un obstacle majeur à la rentabilité du domaine public demeure le principe d’inaliénabilité.

Les règles « classiques » du domaine public s’emploient à la protection de ses dépendances. Assurer la protection du domaine, c’est d’abord maintenir sa consistance en évitant qu’une collectivité n’abandonne irrégulièrement une partie de son patrimoine. C’est ainsi empêcher que des particuliers ne s’installent sur le domaine et que, grâce à la prescription, ils puissent en devenir propriétaires, dépouillant ainsi l’ensemble des affectataires d’un bien dont ils avaient l’usage. La règle de l’inaliénabilité, accessoirement celle de l’imprescriptibilité, a pour objet d’assurer cette protection.
Après l’analyse de sa signification (paragraphe I), le constat est que l’inaliénabilité rend stérile les parcelles du domaine public (paragraphe II).

Principe fondamental, il est consacré par l’article L.52 du Code du domaine de l’Etat en France, qui dispose que « les biens du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles », et reconnu tant par la doctrine que par la jurisprudence (cf. arrêt Association Eurolat-Crédit foncier de France, C.E., 6 mai 1985).
Le principe d’inaliénabilité bénéficie d’une très forte légitimité historique, « puisqu’il préexiste à la notion même de domaine public. Il est généralement rattaché en sa naissance à l’édit me Moulin de 1566… » Selon M. JUEN le principe existait déjà mais c’est l’édit de Moulin qui est le premier texte à fixer la règle de l’inaliénabilité.
Le principe d’inaliénabilité n’a, depuis lors, cessé d’avoir un rôle important . L’importance du principe d’inaliénabilité est également démontrée par l’étendue de son champ d’application . L’usage du critère de l’affectation au service public a induit l’intégration d’un domaine très large : celui de l’Etat, des collectivités locales, des établissements industriels et commerciaux et de toutes les personnes publiques. Récemment, le champ d’application de la domanialité publique s’est vu encore élargir par l’intégration d’un « domaine public virtuel » qui correspond à un espace que la collectivité publique envisage, de façon certaine et dans un avenir proche, d’aménager et d’affecter à une utilité publique .
Plus que sa valeur juridique , c’est le sens attribué au principe d’inaliénabilité qui importe lorsque l’on veut mesurer les limites qu’il impose à l’usage économique du domaine public. Ces bornes ne varient pas selon que ce principe a valeur constitutionnelle ou valeur législative ; par contre, elles varient selon que l’on en fait un principe absolu, au sens d’une protection intégrale de la propriété publique, ou relatif, au sens d’une simple préservation de l’affectation.
Les raisons qui justifient la règle de nos jours ne sont pas les mêmes que celles d’autrefois : le domaine n’est plus la source essentielle des revenus de l’Etat, l’inaliénabilité tend simplement à protéger l’affectation des dépendances domaniales . Il s’agit dorénavant de s’assurer que ces dépendances puissent être toujours maintenues à la disposition du public ou des services publics auxquels elles sont affectées.
Pour ce qui est de l’inaliénabilité des terres du domaine national, il faut distinguer entre les particuliers et l’Etat. A l’égard des particuliers, l’affectation des terres du domaine national ne peut faire l’objet d’aucune transaction, en particulier la vente. Cette solution, sans doute inspiré des traditions africaines, peut se justifier notamment par l’idée que le domaine national est une chose commune appartenant à l’ensemble de la Nation sénégalaise. Un individu ne saurait donc disposer des terres au détriment de la collectivité. Elle peut s’expliquer aussi par des considérations d’ordre économique, avec l’impérieuse nécessité de conserver les biens collectifs en prévision des générations futures. C’est une manifestation d’une réelle solidarité. Dès lors seul l’Etat se voit reconnaître expressément le droit d’immatriculer certaines terres (celles qui n’ont pas vocation agricole) en son nom. Ces terres immatriculées intègrent le domaine privé de l’Etat qui pourra exercer sur elles tous les attributs d’une propriété individuelle notamment les vendre, les louer.
Un certain nombre de conséquences s’attache au principe d’inaliénabilité.

En réaction contre les conceptions domaniales de l’Ancien régime, jugées dangereuses pour la protection du domaine, une large majorité de la doctrine a estimé « que le domaine public n’est pour personne, ni même pour l’Etat, un domaine de propriété puisque nul n’y est exclu » . Du seul fait de leur destination naturelle d’utilité publique, Proudhon a considéré alors ces biens « hors commerce » et par conséquent inaliénable contrairement aux biens du domaine privé.
Du principe d’inaliénabilité découle l’interdiction de céder une dépendance domaniale (A), mais aussi de constituer sur le domaine public des droits réels au profit des particuliers (B).
L’inaliénabilité protégeant l’affectation, sa principale conséquence est la nullité de la vente d’un bien non déclassé. Le refus de cessions volontaires n’a jamais été douteux et aujourd’hui encore, on peut dire avec Hélène SIMONIANE-GINESTE, il n’est pas remis en cause . La difficulté constatée dans cette prohibition des cessions, notamment par J. DUFAU , relève de la nature, relative ou absolue, de leur nullité. Pour GODFRIN (P) la règle de l’inaliénabilité peut être invoquée par la collectivité propriétaire du domaine, par le service public affectataire, par un tiers ou encore par l’acquéreur. La nullité de la vente sera prononcée par les juridictions judiciaires après que la question de domanialité a été tranchée, si c’est nécessaire, par le juge administratif.
Les exceptions admises se sont restreintes depuis la loi du 3janvier 1985 relative à la protection du littoral qui est venue exclure pour l’avenir les concessions d’endigage accompagnées d’un transfert en pleine propriété .
Ainsi plutôt que de chercher à vendre certains biens, les personnes publiques peuvent aussi rentabiliser leur domaine public en multipliant les occupations privatives. Au fur et à mesure que le domaine public est apparu de plus en plus clairement comme une richesse collective dont il était possible de tirer profit, l’implantation d’activités économiques sur le domaine public s’est développée. Mais, la volonté de multiplier ces occupations privatives pour rentabiliser le domaine public s’est heurtée à l’interdiction de constituer des droits réels sur le domaine public au profit des occupants privatifs. En effet, l’inaliénabilité n’interdit pas seulement les cessions proprement dites des biens du domaine public mais aussi les démembrements du droit de propriété normalement régis par le Code civil.
La question de la constitution de droits réels sur le domaine public suppose évidemment que les droits en cause soient octroyés à une personne autre que le propriétaire du domaine public. Les premiers bénéficiaires concernés sont les occupants privatifs du domaine public qui, par définition, vont se voir attribuer une portion du domaine public précisément délimitée, afin de pouvoir réaliser une activité généralement privée .
L’interdiction de constituer des droits réels sur le domaine public est une conséquence de l’application du principe d’inaliénabilité, telle que le conçoit notamment le Conseil d’Etat .
L’arrêt Association Eurolat-Credit foncier de France, rendu par le Conseil d’Etat le 6 mai 1985 a jugé que les clauses des conventions par lesquelles un syndicat intercommunal avait confié à une association le soin de créer et de gérer un foyer de personnes âgées « étaient incompatibles avec les principes de la domanialité publique » parce qu’elles lui conféraient « un droit réel sur un terrain appartenant à une collectivité publique, affecté à un service public, et destiné par les parties à être aménagé à cet effet et que la dite association était autorisait à céder librement son « droit au bail » à toute personne de son choix, que le syndicat s’engager par avance à agréer et qui lui succéderait de ce fait dans la gestion du service, sans autre formalité qu’une consultation préalable du syndicat ; qu’enfin, l’une de ces clauses interdisait la résiliation du bail avant le remboursement complet du prêt accordé par le Crédit Foncier de France, sauf accord de cet établissement bancaire, auquel devait être consentie par l’Administration une hypothèque sur les immeubles qu’elle devait construire, et alors même que le dit établissement aurait refusé de se substituer pour la gestion du service à l’exploitant défaillant ».
Nous convenons par conséquent, avec le professeur René Chapus cité par MM. Fatome (E) et Terneyre (P), que cette interdiction de constituer des droits réels n’est « qu’une illustration particulièrement intéressante de la règle de l’inaliénabilité… qui est elle-même indissociable de la notion de domaine public » Il apparaît clairement que la collectivité propriétaire du domaine ne peut accorder à un particulier, d’une manière générale, aucun droit réel.

Si bien que le principe d’imprescriptibilité et, surtout, le principe d’inaliénabilité qui tendent à éviter des démembrements juridiques du domaine public, sont apparus de nature à géner la rentabilité du domaine public. L’une des retombées substantielles de ces conceptions traditionnelles de la domanialité publique, en particulier l’application rigide de la règle de l’inaliénabilité, a été l’improductivité, la stérilité de ces parcelles placées « hors du commerce ».

Les inconvénients de l’application de ces principes (précarité, caractère personnel de l’autorisation, l’inaliénabilité) dans le contexte d’une extension – notamment d’origine jurisprudentielle – du régime de la domanialité publique ne doivent cependant être ni exagérés ni minimisés. Il est en effet de nombreux cas dans lesquels le pragmatisme de leur mise en œuvre suffit à assurer un juste équilibre entre la nécessaire protection du domaine public et l’étendu des droits accordés aux occupants.
Au Sénégal, le constat est les dépendances du domaine national sont, tout aussi, improductifs. Cela est fondamentalement lié à l’inaliénabilité du domaine national.
Il faut certes distinguer entre les particuliers et l’Etat. A l’égard des particuliers, l’affectation des terres du domaine national ne peut faire l’objet d’aucune transaction, en particulier la vente ou le louage. Cette solution est inspirée des traditions africaines pour lesquelles un individu ne saurait disposer des terres au détriment de la collectivité. L’inaliénabilité pouvant aussi s’expliquer par des considérations d’ordre économiques, avec l’impérieuse nécessité de conserver les biens collectifs en prévision des générations futures.
L’inaliénabilité du domaine national est aussi une manifestation concrète d’une rélle solidarité. Dans ces conditions, seul l’Etat se voit reconnaître expressément le droit d’immatriculer certaines terres en son nom. Ces terres intègrent le domaine privé de l’Etat qui pourra exercer sur elles tous les attributs d’une propriétaire individuelle.
C’est dans ce contexte que le débat s’est lancé sur la réforme de la loi 64-46 instituant le domaine national car elle ne permet pas une exploitation efficiente de ce domaine d’autant plus que l’Etat ne fait presque pas usage de sa faculté d’immatriculation des terres du domaine national pour la simple raison que cette opération doit s’accompagner d’une forte indemnisation des usagers du domaine désaffectés .

D’après la thèse de Sébastien BERNARD, la reconnaissance jurisprudentielle de la légalité de la rentabilisation du domaine public, s’est accompagnée, à partir du début du XXième siècle, d’un remplacement de la vision d’un domaine public improductif par une conception du domaine public comme richesse économique sur lequel l’Administration devait exercer son droit de propriété . Il y déclare que Laroque écrivait dans le même sens en 1932 : « A la conception du domaine public, hors du commerce, ne pouvant faire l’objet d’aucune appropriation, ni d’aucun droit véritable, soumis uniquement à la garde et à la police de l’Administration, se substitue la conception du domaine public richesse collective et objet d’exploitation(…). Le domaine public apparaît (…) comme l’une des richesses communes dont l’Etat a la propriété et la gestion »
Philippe JUEN a fait la même remarque en estimant que le développement des activités des personnes publiques et les nécessités de la valorisation économique ont incité le juge et le législateur à en moderniser l’administration. « Ce mouvement, qui a pris une ampleur nouvelle depuis la fin des années quatre-vingt, se poursuit aujourd’hui encore… » Ainsi, dit-il, en citant GAUDEMET (Y) « la conscience de la valeur économique de ce patrimoine et la volonté d’en rationaliser et d’en rentabiliser la gestion » sont deux considérations relativement nouvelles .
Par conséquent, il est possible d’analyser cette reconnaissance du caractère productif du domaine public à travers la position du juge (section I ) et sa consécration par le législateur (section II ).

A travers les pages qui précèdent, il apparaît clairement que la stérilité des dépendances du domaine public est liée à plusieurs facteurs juridiques. Parmi ces éléments, le plus fondamental demeure le principe d’inaliénabilité du domaine public. La doctrine est sans détour sur la place du principe d’inaliénabilité dans le régime de la domanialité publique. Pour Nathalie LAVAL « la domanialité est construite sur le principe-clé de voûte de l’inaliénabilité » . Le principe d’inaliénabilité « est indissociable de la notion de domaine public », selon M. René CHAPUS . Pour ce dernier « il existe un domaine public dans la mesure où existent des dépendances domaniales frappées d’inaliénabilité ».
Ainsi plus que sa valeur juridique, c’est le sens attribué au principe d’inaliénabilité qu’il importe lorsqu’on veut s’interroger sur la productivité du domaine public. En fait ce principe fixe des bornes à l’usage économique du domaine public. Et Philippe JUEN d’affirmer que « ces bornes ne varient pas selon que ce principe a valeur constitutionnelle ou valeur législative ; par contre, elles varient selon que l’on en fait un principe absolu, au sens d’une protection intégrale de la propriété publique, ou relatif, au sens d’une simple préservation de l’affectation ». D’ailleurs, il en arrive à la conclusion selon laquelle actuellement c’est l’affectation qui constituerait le fondement de la règle d’inaliénabilité du domaine public.
Par conséquent, l’analyse de la position du juge dans la reconnaissance du caractère productif du domaine public s’effectue à travers le principe d’inaliénabilité.
Déjà, on peut constater avec JUEN (P) une très nette différence entre la conception théorique dégagée par le Conseil constitutionnel et la jurisprudence développée par le juge administratif. Si le juge constitutionnel (paragraphe II) admet la conciliation entre le principe d’inaliénabilité du domaine public et la constitution de droits réels, sous réserve du respect de l’affectation, le Conseil d’Etat (paragraphe I) se montre nettement moins souple dans l’application du principe.

Comme le remarque M. Yves Gaudemet, cité par JUEN (P) , « s’agissant du régime de la domanialité publique, le Conseil d’Etat a, dans plusieurs arrêts, fait prévaloir du principe d’inaliénabilité une interprétation plus contraignante (…) qui ne se justifie pas sur le terrain des principes ; l’inaliénabilité s’opposerait ainsi à la construction de toute espèce de droits réels sur (le domaine public)… ». Pourtant cette position du Conseil d’Etat n’est pas constante, notamment en matière de servitudes sur le domaine public. C’est une affirmation corroborée par la thèse de Sébastien BERNARD selon laquelle « La reconnaissance jurisprudentielle de la légalité de la rentabilisation du domaine public s’est accompagnée, à partir du début du XXème siècle, d’un remplacement de la vision du domaine public improductif par une conception du domaine public comme richesse économique sur lequel l’Administration devait exercer son droit de propriété »
Ainsi, le Conseil d’Etat se caractérise par une application dogmatique du principe d’inaliénabilité (A) ; toutefois on est tenté de croire que cette position peut être assouplie (B).

Dans l’article de M. JUEN (P) on peut y lire que le juge administratif est à la fois le promoteur et le défenseur de la règle de l’inaliénabilité. En effet c’est à lui qu’il appartient de la faire respecter et de l’interpréter, sous réserve de certaines interventions de la Cour de Cassation (l’arrêt Consorts Renault c/ EDF, par lequel il est reconnu aux tiers la possibilité d’invoquer le principe d’inaliénabilité quand c’est nécessaire à la défense de leurs droits, AJDA, 1988, 679, note Dufau).
Par ailleurs, il est claire que « la primauté intellectuelle accordée à l’affectation », depuis la distinction entre domaine public et domaine privé attribuée à Proudhon, s’est effritée considérablement. En effet l’appréhension classique, basée sur le triptyque domaine public, affectation, inaliénabilité, a évoluée avec la propriété administrative promue par Hauriou. Ce dernier a aussi rallié la doctrine et la jurisprudence à l’acceptation d’une propriété administrative . La conception imposée par Hauriou a ainsi conduit à la reconnaissance du domaine public comme richesse collective à exploiter.
Ce qu’il faut noter c’est que l’affectation du domaine ne peut être garantie, notamment par la règle de l’inaliénabilité, que si ce domaine demeure la propriété pleine et entière des collectivités publiques. Cette position est celle d’André de Laubadère .
Dès lors, le juge administratif s’inscrivant dans la logique selon laquelle qui peut le plus peut le moins, protège l’affectation en passant par « la sauvegarde de la propriété publique ». Le juge ne s’interroge pas sur une éventuelle compatibilité des autorisations, notamment la constitution de droits réels, avec l’affectation des biens domaniaux. Ainsi dans l’affaire Eurolat précitée, il déclare la nullité des conventions conclues par le seul constat qu’elles confèrent un droit réel et par conséquent, sont « incompatibles avec les principes de la domanialité publique »
La position du Conseil d’Etat est donc largement dogmatique d’autant plus que le droit administratif est familier d’une autre approche des droits réels qui sont primordiaux pour rentabiliser le domaine public.
Sur le plan théorique, nous dit JUEN (P), « il s’agit de la conception des droits réels administratifs, défendue par Hauriou et ses disciples…La domanialité publique est effectivement en contradiction avec l’attribution de droits réels civils, mais peut très bien se concilier avec des droits réels de type administratif, dont la particularité est de ne pas être opposables à l’administration » .
Le Conseil d’Etat a bien une conception que l’on peut qualifier de rigide à l’égard du principe d’inaliénabilité, en ce qui concerne l’appréhension des droits réels. M. JUEN donne la preuve de cette opinion par la réaffirmation de la position du juge administratif dans l’affaire Eurolat. On peut citer ainsi l’arrêt Walter du 13 novembre 1998 : l’article 1ère d’une concession, en 1970, « est nul en ce qu’il confère au concessionnaire des droits réels immobiliers sur les dépendances sur les dépendances du domaine public »
Les servitudes sur le domaine public illustrent cette idée tout en révélant des failles dans le raisonnement du juge administratif ; ce qui nous permet d’y voir un assouplissement de sa position.

Il est apparu dans la doctrine un certain nombre de points de vue, mettant en exergue ce qui leur paraissait être une interprétation abusive du principe d’inaliénabilité par le juge administratif. En effet la position de celui-ci devient particulièrement gênant en matière de servitudes à octroyés sur le domaine public notamment avec la pratique contemporaine des ouvrages complexes ; car la légalité de ces opérations est rendue très fragile par cette position adoptée par le Conseil d’Etat. Comme il le fait pour tout droit réel attribué dans les mêmes conditions, le Conseil d’Etat annule pour incompatibilité avec le principe d’inaliénabilité ces servitudes .

Pourtant, le Conseil d’Etat a admis que « les servitudes constituées antérieurement à l’incorporation du terrain dans le domaine public peuvent être maintenues, à la condition qu’elles ne contredisent pas l’affectation, sans quoi elles disparaissent contre indemnité » Ceci prouve qu’un droit réel peut être valablement consenti sur le domaine public sans que le principe d’inaliénabilité y fasse obstacle.
D’ailleurs, Sébastien Bernard, dans sa thèse précitée, démontre la reconnaissance jurisprudentielle de la légalité de la rentabilisation du domaine public . On peut y noter que « dans l’arrêt Société d’affichage Giraudy, le Conseil d’Etat admet de manière encore plus nette la légalité de la recherche de la rentabilité à travers l’occupation privative du domaine public »
Ainsi le Conseil Constitutionnel développe une conception plus souple de la règle de l’inaliénabilité.

Le Conseil Constitutionnel a développé une conception plus souple du principe d’inaliénabilité. En effet il a pu prendre position à l’occasion du mouvement de réforme du domaine public de l’Etat (loi du 25 juillet 1994 portant constitution de droits réels sur le domaine public). C’est au sujet de cette loi que le juge constitutionnel a été saisi par des parlementaires qui se sont fondés presque exclusivement sur l’atteinte au « principe constitutionnel d’inaliénabilité » Pourtant le Conseil s’est abstenu de se prononcer sur la valeur juridique du principe d’inaliénabilité tout en lui donnant un contenu.
L’inaliénabilité ne s’impose que dans la mesure où l’affectation doit être garantie (A) et il y a compatibilité de principe entre droits réels et inaliénabilité (B).

De même la plupart des considérants de la décision rendue le 21 juillet 1994 par le Conseil constitutionnel rappelle la nécessité de sauvegarder cette affectation. Par exemple, le cinquième considérant affirme que l’article L.34-1, applicable en vertu du premier alinéa de l’article L.34-5 aux conventions de toute nature ayant pour effet d’autoriser l’occupation du domaine public, « doit être entendu comme excluant toute autorisation d’activités qui ne seraient pas compatibles avec le domaine public concerné » L’usage d’une telle réserve d’interprétation montre clairement la prééminence accordée par le Conseil constitutionnel à la notion d’affectation en matière de droits réels. Peu importe donc qu’il y ait démembrement de la propriété ou non ; ce qui compte est qu’il n’y ait pas atteinte à l’affectation domaniale. Autrement dit l’inaliénabilité ne s’impose que dans la mesure où l’affectation doit être garantie.
En fait, le juge constitutionnel reconnaît le caractère productif du domaine public en effectuant un travail, classique pour lui, de conciliation entre la règle de l’inaliénabilité et les impératifs de développement économique du domaine public. L’inaliénabilité, comme toute règle juridique, se doit d’être efficace, c’est à dire adéquate au but qu’elle poursuit par rapport aux freins qu’elle impose. D’où le juge constitutionnel qui en déduit que le principe d’inaliénabilité n’empêche pas de manière irréductible la constitution de droits réels sur le domaine public.

Philippe JUEN, dans son article précité, fait le constat selon lequel « le point de départ de la démonstration reste commun à la doctrine dominante et au Conseil constitutionnel : c’est l ‘affectation qui constitue le fondement même de l’inaliénabilité. Cependant, là où les auteurs en déduisent, à juste titre, il est vrai, une relativisation de la portée du principe d’inaliénabilité en démontrant la facilité qui existe à le contourner en procédant à un déclassement préalable, le juge de la constitutionnalité va plus loin et utilise cet argument pour relativiser le sens même du principe, en concluant à une compatibilité entre la règle d’inaliénabilité et des démembrements de propriété conciliables avec l’affectation du domaine. »
En effet, pour le juge constitutionnel, l’octroi de droits réels sur le domaine public n’est pas contraire au principe d’inaliénabilité. En admettant l’idée, nouvelle, d’une compatibilité de principe entre droits réels et inaliénabilité, le juge constitutionnel se sent tenu d’encadrer ces opérations par d’autres règles du droit public. C’est pourquoi la décision du 21 juillet 1994 rappelle, presque la nécessité de respecter les principes de continuité du service public et de la protection de la propriété publique.

D’ailleurs, c’est cette propriété publique qui a permis à la doctrine d’influencer la consécration législative du caractère productif du domaine public.

L’intervention du législateur en faveur d’une rentabilisation du domaine public, notamment des ports maritimes, résulte d’un appel fort des observateurs et surtout de la doctrine. De l’avis autorisé de GODFRIN « au début des années 90 la quasi-unanimité des observateurs était d’accord pour dénoncer l’inadaptation du droit positif relatif aux occupations domaniales(…) ». Pourtant l’appel de la doctrine semble être plus loin ; J-F DENOYER cité par MM. FOURNIER (A) et JACQUOT (H) concluait sa thèse en 1969 sur l’exploitation du domaine public en ces termes : « Il devient absolument nécessaire que le pouvoir législatif et réglementaire intervienne afin de mettre de l’ordre dans les mots et les règles. Ce n’est qu’à cette condition que les biens domaniaux qui constituent l’infrastructure d’une civilisation pourront remplir leurs nouvelles fonctions » Cette interpellation du législateur a été entendue dans les années 90 avec l’autorisation législative des constitutions de droits réels sur le domaine public. Le législateur tend, ainsi, à favoriser la rentabilisation du domaine public par des moyens inspirés du droit privé (paragraphe II). Le triomphe de « la conception économique du domaine » reposant sur le droit de propriété à partir duquel dérive l’idée de gestion, il est important de souligner l’influence de la doctrine sur le législateur (paragraphe I).

L’évolution des conceptions sur la nature du droit des personnes publiques sur le domaine permet d’admettre leur droit de propriété sur ce dernier. En effet la thèse de Proudhon et de ces défenseurs – « le domaine public diffère essentiellement du domaine de propriété puisqu’il ne s’applique qu’à des choses qui n’appartiennent propriétairement à personne » – est dépassée. Sous l’influence de Maurice Hauriou la doctrine, du xxème siècle, s’est ralliée à l’idée que les collectivités publiques exercent un droit de propriété sur le domaine public.
Cette thèse propriétariste (A) a comme conséquence l’exploitation du domaine public (B).

Les règles traditionnelles applicables aux utilisations privatives du domaine public n’ont pas permis une valorisation efficace de ce dernier. C’est pourquoi les lois du 5 janvier 1988 et du 25 juillet 1994 ont cherché, en atténuant la spécificité de certaines règles traditionnelles, à faciliter la rentabilisation du domaine public. Ce sont là deux réformes législatives ne portant pas sur les mêmes dépendances du domaine public mais elles ont pour point commun de s’inspirer des règles du droit civil.
On note ainsi des baux emphytéotiques pour améliorer l’exploitation du domaine public local (A) et la permission de constitution de droits réels sur le domaine public de l’Etat (B)

C’est l’article 13 de la loi du 5 janvier 1988 qui a introduit les baux emphytéotiques dans le droit du domaine public. Pour Sébastien Bernard il trouve son origine dans l’arrêt Association Eurolat rendu par le Conseil d’Etat le 6 mai 1985. Et de préciser que le commissaire du gouvernement Arrighi de Casanova l’a reconnu en constatant que « le législateur a ainsi voulu –ce sont des choses qui arrivent- contrer votre jurisprudence Association Eurolat » ; s’adressant ainsi au Conseil d’Etat. L’arrêt Association Eurolat a donc favorisé la prise de conscience du caractère indispensable d’une intervention législative, le développement des occupations privatives étant jugé nécessaire à la rentabilisation du domaine public. L’intervention du législateur est d’autant plus important que le « droit des propriétés publiques » ne paraisse pas apte aux exigences d’une gestion soucieuse de rentabilité. Dès lors, le législateur s’est inspiré des solutions du droit privé pour assouplir la domanialité publique en vue de sa rentabilité. Ce point de vue est défendu par une partie de la doctrine . On a même pu parler de « banalisation de la domanialité publique » .
Le bail emphytéotique est un contrat, régi par le Code rural (article L. 451-1), dont la durée est comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans et qui a la particularité de conférer un droit réel au preneur (l’emphytéote).

La loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 complétant le Code du domaine de l’Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public dispose que « le titulaire d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public de l’Etat a, sauf prescription contraire de son titre, un droit réel sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par ce titre »
Ici aussi, le droit civil constitue la source d’inspiration de la réforme. Cela apparaît non seulement dans la notion même de droit réel mais aussi dans la disposition qui insiste sur la notion de propriétaire en disposant que « ce droit confère à son titulaire, pour la durée de l’autorisation et dans les conditions et les limites précisées dans la présente section, les prérogatives et obligations du propriétaire » (article L.34-1)
La reconnaissance d’un droit réel permet à l’occupant privatif d’établir des hypothèques afin de garantir des emprunts. Comme dans le cas des occupants privatifs du domaine public local, l’impossibilité de recourir à l’hypothèque constituait une difficulté majeure pour les investisseurs privés occupant le domaine public de l’Etat. En supprimant cet obstacle, laloi de 1994, bien qu ‘encadrant ces hypothèques par de strictes conditions constitue une amélioration importante pour le financement des investissements privés sur le domaine public.

La question de l’exploitation du domaine public de l’Etat et des communes permettra de reconsidérer le droit des collectivités publiques sur leurs dépendances à la fin du XIXè siècle. Le pouvoir de police, la nécessité de protéger le domaine public n’ayant pas permis de mettre en œuvre l’idée de rentabilité, devenue une option majeure dans le contexte de rareté des ressources publique. Dès lors, devant ces obstacles de valorisation du domaine public, la doctrine, suivie en cela par le législateur, a préféré se détacher de l’ordre public stricto sensu et se tourner vers le droit de propriété pour justifier l’extension des pouvoirs de l’administration sur son domaine et la prise en compte des exigences économiques nouvelles.

Cette hétérogénéité des « finalités du domaine public et la diversification des moyens pour les atteindre » a poussé certains auteurs à dire que le « régime juridique du domaine public dans une impasse » Pourtant en regardant plus loin, on s’aperçoit qu’il y a une logique qui se dessine, tant sur le plan législatif que jurisprudentiel. C’est l’assouplissement au cas par cas des règles de la domanialité publique, notamment celle de l’inaliénabilité, pour permettre une exploitation rentable du domaine public. Il en est ainsi de l’évolution de la position du juge administratif et des textes de loi cités dans la première partie de ce travail.
Il y a ainsi l’introduction d’une dimension économique dans les finalités du domaine public qui s’opère à travers des autorisations constitutives de droits réels et l’application, de plus en plus évidente, du droit de la concurrence à ces autorisations. En effet, permettre l’exploitation du domaine public dans le cadre des règles de la concurrence, contribue à légitimer la rentabilisation du domaine public. Cette dernière ayant pour objectif ultime le développement économique local et de façon générale le développement du pays.
Ainsi nous aborderont cette partie de notre propos en s’intéressant d’abord aux autorisations constitutives de droits réels dans leur nature, leur régime juridique et essentiellement leur intérêt pour les investisseurs ; on va ainsi analyser le réaménagement du régime d’occupation privative du domaine public (chapitre I ). Ensuite on étudiera la soumission des activités sur le domaine public aux règles de la concurrence (chapitre II )
Pour Marie-Joseph AGLAE, « l’inadaptation des règles classiques à une utilisation rationnelle des dépendances domaniales, a déjà suscité la mise en œuvre de dispositions plus en rapport avec les préoccupations des gestionnaires du domaine public et leurs partenaires économiques » Il en est ainsi de l’article L.50 du Code du domaine de l’Etat qui prévoit que des conventions spéciales peuvent « …par stipulation expresse, exclure la précarité inhérente aux occupations du domaine public »
En effet ce régime de la domanialité publique qui interdit, à qui que ce soit, des droits réels sur le domaine public, rend extrêmement délicate la réalisation de projets d’implantation d’activités privées souvent en rapport avec la spécialité d’un gestionnaire d’un immense domaine public immobilier. Par exemple un Hôpital voulant encourager la construction d’une maison de retraite médicalisée.
Ce qui fait qu’on a parfois tenté de surmonter ces difficultés grâce à des montages juridiques dont chacun s’accorde à reconnaître qu’ils sont fragiles et dangereux. Le plus courant, estime GODFRIN , est le déclassement en volumes : le terrain d’assiette demeure dans le domaine public, mais l’espace qui le surplombe est déclassé et échappe ainsi aux contrainte de la domanialité publique. Par ailleurs la loi apporte un début de solution à ce que AGLAE (M-J) appelle « la clarification du régime juridique du domaine public » En permettant la constitution de droits réels sur le domaine public les lois du 5 janvier 1985 et du 25 juillet 1994 ont introduit un réaménagement du régime d’occupation privative du domaine public. Ce réaménagement ne concerne qu’un certain nombre de dépendances domaniales (section I ) et confère des titres d’occupation qui sont favorables à l’investisseur (section II )

En attendant l’établissement d’un Code des propriétés publiques en France, le régime juridique de l’exploitation privative du domaine public fait apparaître deux assiettes domaniales.
Il y a d’une part le domaine public des collectivités territoriales et d’autre part celui de l’Etat et de ces établissements publics. De plus, au sein du domaine public de l’Etat et de ses établissements publics, seul le domaine public artificiel peut faire l’objet d’autorisations constitutives de droits réels.
Pour ce qui est des collectivités territoriales c’est l’article 13 de la loi du 5 janvier 1985 qui autorise la constitution de droit réel sur leur domaine. Cet article dispose en son alinéa 2 que « Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet, en faveur d’une personne privée, d’un bail emphytéotique (…) » Ce droit réel peut aussi être établi sur le domaine public des établissements publics et groupements des collectivités territoriales. Il est vrai que ce texte autorisant les collectivités territoriales à consentir à des personnes privées des baux emphytéotiques, dans la mesure où il exclut de son champ d’application les dépendances protégées par les contraventions de grande voirie , limitent considérablement les possibilités d’action de ces collectivités. Ce qui fait qu’on a voulu que la loi du 25 juillet 1994 soit étendue au domaine public des collectivités territoriales.
Concernant le domaine public de l’Etat et de ses établissements publics, c’est la loi du 25 juillet précitée qui y autorise la constitution de droits réels. C’est le domaine public de l’Etat qui est le premier concerné par les nouveaux droits réels (article L.34-1 du Code du domaine de l’Etat). Mais, tenant compte de la place de plus en plus importante prise par les établissements publics dans la gestion du domaine public, l’article L.34-9 étend le bénéfice du nouveau dispositif aux établissements publics de l’Etat, tant pour le domaine public de l’Etat qui leur est confié que pour leur domaine propre. Ce qu’il y a à noter c’est que le nouveau dispositif résultant de cette loi de 1994 est applicable à l’ensemble des dépendances du domaine public artificiel de l’Etat et de ses établissements publics. On peut noter, par-là, outre l’exclusion du domaine public des collectivités territoriales, celle du domaine public naturel de l’Etat. La loi reconnaît ainsi la distinction entre un domaine public artificiel et un domaine public naturel. Contesté par une partie de la doctrine qui soulignait son « peu d’intérêt scientifique », cette distinction ne trouvait, semble-t-il, sa justification que dans le mode d’incorporation des biens au domaine public naturel, simple constatation par l’administration de phénomènes naturels. Pour MM. Fournier (A) et Jacquot (H) l’exclusion expresse du domaine public naturel répond pour l’essentiel à deux préoccupations : éviter de relancer le débat sur la modification du régime mes en place en 1681 par l’ordonnance de Colbert sur la marine d’une part ; la volonté de ne pas amoindrir la protection du secteur particulièrement sensible du domaine public naturel. Dans leur article précité ces deux auteurs soulignent aussi l’exclusion du champ d’application de cette loi de 1994 les dépendances ayant fait l’objet de transfert de gestion au profit des collectivités territoriales (articles L.35 et R.58 du Code du domaine de l’Etat). Le texte est appliqué aussi bien aux actes unilatéraux de l’Administration qu’aux conventions d’occupation du domaine public. Signalons aussi que les conventions d’occupation donnant souvent lieu à des durées prolongées sur le domaine public en raison de l’importance des installations, l’octroi d’un droit réel aux bénéficiaires de ce mode d’utilisation du domaine renforce de manière significative l’impact de la loi dans la rentabilisation du domaine public.

Cependant, il faut noter que ce réaménagement du régime d’occupation privative du domaine public est très limité dans le cadre de cette recherche de rentabilité du domaine public. Cela justifie, dans un sens, notre propos selon lequel il y a une amélioration des conditions d’exploitation du domaine public. On peut, dès lors, avancer l’argument tiré de l’exclusion du champ d’application de la loi de 1994 le domaine public maritime naturel, le domaine public fluvial naturel, les eaux domaniales dans les départements d’outre-mer. La protection particulière dont fait l’objet ces dépendances domaniales, ne permet pas d’y constituer des droits réels favorisant le développement économique.

Toujours est-il que le réaménagement du régime d’occupation privative du domaine public, engendré par les lois citées plus haut, permet de délivrer des titres d’occupation du domaine public favorables à l’investissement privé.

Le rapprochement des principales caractéristiques du régime classique des autorisations d’occupation, lequel est toujours susceptible d’être appliqué, avec le nouveau régime permet de mesurer l’intérêt pour les investisseurs potentiels des nouveaux titres.
Rappelons qu’il est inhérent au concept même de domaine public que les premiers utilisateurs en soient le public et les services publics. A coté de ces utilisations, celles privatives, c’est à dire l’occupation exclusive ou privilégiée d’une dépendance domaniale, ne constituent qu’une modalité particulière d’utilisation. Celle-ci doit demeurer conforme à la destination du domaine ou être pour le moins compatible avec elle et ne pas porter atteinte à la conservation de ce domaine.
La loi du 5 janvier 1988 et celle du 25 juillet 1994, donnent la possibilité aux collectivités publiques de conférer, sur leur domaine public, des titres d’occupation dont la particularité (paragraphe I) autorise l’exercice d’opérations (paragraphe II) favorables à l’investissement privé. Toutefois ces opérations affectant les droits d’occupation du domaine public sont encadrées (paragraphe III) par le législateur.

« Parce qu’aujourd’hui le domaine public doit être mobilisé et mobilisable afin de servir une politique d’intervention économique de l’administration, est-il alors nécessaire que le régime domanial soit rééquilibré pour prendre en compte ce but poursuivi »
Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 21 juillet 1994, ouvre de nouvelles perspectives vers une réduction du particularisme du droit domanial qui est adaptable au regard de ses finalités en matière économique. Toutefois le développement économique pour lequel le domaine public est mobilisé ne doit pas faire oublier que le domaine public requiert pour sa conservation et la protection de son affectation un minimum de garanties, prérogatives et sujétions sans lesquelles il n’y aurait plus d’espaces publics affectés à l’usage du public ou affectés au service public.
Les lois du 5 janvier 1988 et du 25 juillet 1994 se sont efforcées de répondre à cet impératif d’équilibre entre un assouplissement du régime et la protection du domaine, en créant des droits originaux au profit des occupants du domaine public assortis d’un contrôle de l’autorité domaniale. Ainsi elles confèrent à ces occupants du domaine public des droits réels particuliers (A) confortés par leurs durées qui sont favorables à l’investissement (B).

L’attribution d’un droit réel ne présenterait pas une grande utilité si la période pendant laquelle ce droit peut être exercé n’était pas suffisamment longue pour amortir et rentabiliser les investissements en principe consistants qu’il doit permettre de réaliser.
C’est la raison pour laquelle les principaux contrats du droit privé conférant un droit réel susceptible d’hypothèque, notamment le bail emphytéotique (Code rural, article L.451-1) prévu par la loi du 5 janvier 1988, qui comporte une durée minimale de 18 ans et une durée maximale de 99 ans.
Dans le cas des occupations constitutives de droits réels, prévues par la loi de 1994, cette problématique de la durée s’inscrit dans un contexte de domanialité publique duquel découle, à coté de la préoccupation de rendre cette durée attractive pour les investisseurs, la nécessité de laisser au maître du domaine une marge de manœuvre sans porter atteinte aux grands principes régissant le domaine public. L’exercice de ce nouveau droit réel est limité dans le temps à la période fixée par l’autorisation qui, en tout état de cause ne peut excéder 70 ans. Le plafonnement à 70 ans constitue le compromis recherché : il ne met pas en cause les principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité de la domanialité publique ; il autorise la réalisation des équipements les plus lourds. « Ce plafond est très supérieur aux durées habituellement accordées aux occupants du domaine public qui évoluent entre 30 et 50 ans… »
De même, ce nouveau régime d’occupation constitutive de droits réels sur le domaine public artificiel de l’Etat ne semble pas exclure qu’au-delà de la limite des soixante-dix ans, un autre titre non constitutif de droits réels soit accordé à l’occupant . Cette possibilité répond à une interrogation de certains parlementaires qui visait à accréditer l’idée selon laquelle le « couperet » des soixante-dix ans ne favorise pas une mise en valeur suffisante du domaine public.
Les opérations autorisées par ces nouveaux titres d’occupation du domaine public participent à l’incitation d’investir sur celui-ci.

Le droit de propriété dont dispose les occupants du domaine public dans le cadre des loi de 1988 et de 1994, évoquées plus haut, sur leurs droits réels leur confère des prérogatives semblables à celles du propriétaire de droit commun. Ainsi ils disposent, selon le cas, de la faculté de céder et de transmettre leurs droits et de l’hypothéquer. Ils disposent aussi par voie de conséquence la possibilité de recourir au crédit-bail. Signalons, toutefois, que ce dernier n’est autorisé que par la loi de 1994 et non par celle de 1988.
En ce qui concerne la loi du 5 janvier 1988, elle autorise le preneur du bail emphytéotique la possibilité de céder les droits résultants de son bail. De même, ces droits sont susceptibles d’hypothèque (article 13- III-1°, 2° ; aujourd’hui article L.1311-3, C.G.C.T.). La réalisation de ces opérations ne semble pas poser des difficultés majeures, malgré son encadrement par la loi, d’autant plus que cette dernière renvoie au Code rural (article 451-1). D’ailleurs, selon les observateurs, après quelques « réticences à ce nouvel outil de valorisation du domaine,(…) qui, finalement connaît aujourd’hui un certain succès »
En contrepartie des « obligations » du propriétaire mises à la charge de l’occupant titulaire d’un droit réel sur les ouvrages construction immobiliers qu’il réalise (entretien, grosses réparations, assurance, taxes foncières), la loi du 25 juillet 1994 lui permet désormais, en vertu de son titre, de réaliser diverses opérations juridiques – céder et transmettre son droit, le donner en garantie- et lui procure par-là même les moyens d’accéder aux techniques actuelles de financement. Il y ainsi la cession volontaire qui est un acte de gestion normal de l’occupant, pouvant concerner soit des personnes physiques soit des personnes morales, la loi visant expressément les mutations entre vifs résultant d’opérations de fusion-absorption ou scission de sociétés. La cession forcée est un acte de poursuite tendant à la réalisation de la sûreté portant sur les droits et biens immobiliers détenus par l’occupant en vertu de son titre. La loi du 25 juillet 1994 dispose que, lors du décès d’une personne physique titulaire d’un titre d’occupation constitutif de droit réel, celui-ci peut être transmis à son conjoint survivant ou à ses héritiers. De même, complément indispensable des dispositions autorisant par voie de cession et transmission la mobilité des investissements réalisés sur le domaine public, l’ouverture à la forme la plus traditionnelle de financement (le crédit hypothécaire) mais aussi au procédé moderne de financement de l’immobilier d’entreprise (le crédit-bail) représente pour les occupants titulaires de droits réels un accroissement très important de leurs possibilités de mise en valeur de ce domaine.
Ces opérations, qui sont susceptibles d’attirer les investisseurs privés vers les activités de rentabilisation du domaine public, sont soumises à des mesures d’encadrement qui nesont pas rappeler les impératifs de protection de la domanialité publique.

La mise en avant d’un critère économique dans les finalités de la domanialité publique postule l’atténuation de « l’orthodoxie » domaniale. Mais, cet objectif de valorisation du domaine public ne doit pas occulter la nécessité d’en garantir la consistance et l’intégrité certaine.
Les lois du 5 janvier 1988 et celle du 25 juillet 1994 ont tenté de concilier ces deux exigences.
La loi de 1988 entoure le bail emphytéotique qu’elle autorise de conditions particulières au point qu’on s’interroge sur sa véritable nature. Ainsi la cession du bail n’est pas libre, comme elle l’est en droit commun. La loi est aussi contraignante à l’égard de l’hypothèque susceptible d’être consentie sur le bail emphytéotique. C’est pourquoi, à la différence du droit commun, le contrat consentant l’hypothèque est subordonné à l’approbation de la collectivité territoriale, et les emprunts ainsi garantie doivent exclusivement financer la réalisation ou l’amélioration des ouvrages situés sur la dépendance louée. Par ailleurs, et c’est aussi une particularité, seul le créancier hypothécaire peut exercer des mesures conservatoires ou d’exécution sur les droits immobiliers résultant du bail. Les autres créanciers sont totalement exclus.
La loi de 1994 organise l’encadrement des opérations juridiques qu’elle permet de réaliser, afin de s’assurer de la compatibilité de ces opérations avec les principes de gestion du domaine public, sous forme d’un agrément dont les modalités varient selon les cas envisagés. Ainsi les opérations de cession et par identité de motif, la transmission par décès donne lieu à l’agrément préalable du bénéficiaire. Pour les mêmes raisons « l’hypothèque domaniale » a un caractère limité, notamment quant à son assiette : elle ne porte que sur les droits, ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier, réalisés par l’occupant pour l’exercice d’une activité autorisée par son titre, dans la limite des droits réels accordés. L’hypothèque est également spéciale puisqu’elle ne peut concerner que « les emprunts contractés par le titulaire de l’autorisation en vue de financer la réalisation, la modification ou l’extension » des biens immobiliers situés sur la dépendance domaniale. Ainsi la garantie offerte par les occupants est considérablement renforcée. La loi soumet également à un régime différent les opérations de crédit-bail selon qu’elles interviennent dans le cadre d’une gestion purement privée ou qu’elles affectent plus ou moins étroitement la gestion publique. Pour ce qui est du premier cas, la conclusion de ces contrats est totalement libre sauf que leur mise en œuvre requiert l’agrément du crédit-bailleur. Par contre, dans le cadre des titres d’occupation constitutifs de droits réels, la réalisation des ouvrages, constructions et installations affectés à un service et aménagé à cet effet ou affecté directement à l’usage du public ainsi que les travaux exécutés pour une personne publique dans un but d’intérêt général ne peuvent donner lieu à la conclusion de crédit-bail par le titulaire du droit d’occupation.

Sous réserve du respect des conditions d’établissement et d’exercice des nouveaux droits réels –sur la nature exacte duquel on peut s’interroger – les occupants du domaine public pourront donc désormais disposer d’un instrument juridique leur permettant de céder leurs droits, de bénéficier d’une « indemnité d’éviction » et par voie de conséquence des modes classiques de financement de leurs investissements que sont le crédit-bail et les prêts hypothécaires.
Ce qui contribue à l’optimisation de la gestion du domaine public pour ne pas dire l’amélioration des conditions d’exploitation du domaine public. Cette amélioration est renforcée par la soumission de l’exploitation du domaine public au droit de la concurrence.

L’amélioration des conditions d’exploitation du domaine public peut s’appréhender également à travers l’application des règles de la concurrence aux activités économiques accueillies par le domaine public.
« Les lois du marché, le droit de la concurrence qui s’est renouvelé et structuré intéressent aujourd’hui toutes les branches du droit, tant privé que public » Mais, tout en comprenant la nécessité de s’impliquer plus ouvertement dans la vie économique autrement que par leurs activités de police, les personnes publiques répugnent à se défaire trop complètement de leurs prérogatives exorbitantes à la fois garantes et résultantes de la prédominance de l’intérêt général en tant que moteur de leur action. La naissance d’un nouveau droit de la concurrence ne pouvait manquer d’alimenter encore un peu plus le questionnement, autour de ce sujet, des autorités publiques . L’ordonnance du 1ère décembre 1986 (en France) relative à la liberté des prix et de la concurrence y pourvoit largement en soumettant, par son article 53, aux règles qu’elle énonce les personnes publiques exerçant des activités de production, de distribution et de services, aussi en confiant ce contentieux à la cour d’appel de Paris statuant, en la matière, en premier et dernier ressort. Relevons, par ailleurs, une multiplication des problèmes de frontière entre secteur public et secteur privé, notamment dans la mise en œuvre de cette ordonnance de 1986.

Les activités professionnelles de nature commerciale ou industrielle qui s’exercent sur le domaine public entrent dans le champ d’application de l’ordonnance de 1986, selon son article 53, parce qu’elles tendent en général à produire, distribuer ou fournir des services, « y compris lorsque ces activités sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public »
Cela paraît d’autant plus difficile que les prérogatives éminentes qui sont confiées aux personnes publiques dans la gestion de leur domaine sont justifiées par les impératifs de conservation du domaine et de protection de son intégrité, par le souci de veiller à ce qu’il ne puisse faire l’objet d’occupations incompatibles avec sa destination, et plus généralement encore par l’intérêt général qui s’attache à ce qu’il soit exploité conformément aux besoins du plus grand nombre.
Pourtant, l’application du droit de la concurrence, sur ces activités professionnelles s’exerçant sur le domaine public, est d’autant plus important qu’elle participe à l’uniformisation de l’encadrement des activités économiques mais aussi elle améliore l’exploitation du domaine public grâce aux avantages qu’y procure le développement des activités concurrentielles.
Par ailleurs, cette application du droit de la concurrence sur le domaine public présente des spécificités (section I). Il en est ainsi de la compétence exclusive du juge administratif en matière d’acte d’organisation et de dévolution du service public soumis à son contrôle de légalité (celle-ci incluant l’ordonnance du 1ère décembre 1986 ). Cette compétence de la juridiction administrative a une portée significative (section II).

L’ordonnance du 1er décembre 1986 porte abrogation de l’ordonnance du 30 juin 1945 sur la fixation des prix et prévoit que les prix des biens, produits et services qui relevaient antérieurement de cette ordonnance seront dorénavant « librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Signalons qu’on retrouve la même formulation à l’article 2 de la loi sur la concurrence au Sénégal .
Pour assurer ce libre jeu, l’ordonnance crée le Conseil de la concurrence (Commission de la concurrence au Sénégal) et lui attribue des pouvoirs étendus. Le Conseil de la concurrence a le caractère non pas d’une juridiction mais d’un organisme administratif, qui se rattache à la catégorie des autorités administratives indépendantes.
Le Conseil est chargé d’empêcher le développement des pratiques anticoncurrentielles prohibées par l’ordonnance de 1986 sous le contrôle de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de Cassation. Notons qu’au Sénégal, c’est le Conseil d’Etat (juge de la légalité des actes administratifs) qui est le censeur des décisions de la Commission de la concurrence (article 14 de la loi 94-63…)
Selon la jurisprudence du Tribunal des conflits, dans la gestion des services publics et plus particulièrement, la gestion du domaine public, la puissance publique organisatrice échappe à l’emprise du droit de la concurrence. Plus précisément, cette jurisprudence l’a fait échappée à la juridiction des autorités chargées d’appliquer le droit de la concurrence. Il convient ici de rappeler les termes du jugement du Tribunal des conflits du 6 juin 1989 qui sont devenus fondamentalement les bases des décisions d’incompétence des autorités de la concurrence saisie de litiges mettant en cause ce type de comportement de la puissance publique.
« Il résulte de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 que les règles qui y sont définies ne s’appliquent aux personnes publiques qu’autant que celles-ci se livrent à des activités de production, de distribution et de services ; l’organisation du service public de la distribution de l’eau à laquelle procède un conseil municipal n’est pas constitutive d’une telle activité ; l’acte juridique de dévolution de l’exécution de ce service n’est pas par lui-même susceptible d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché et il n’appartient en conséquence qu’aux juridictions de l’ordre intéressé de vérifier la validité de cet acte au regard des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance susvisée ; dès lors que l’allégation de pratiques anticoncurrentielles qui la fonde ne tend en réalité qu’à faire échec à l’exécution de la décision d’une collectivité territoriale prise dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, la demande de la SAEDE ressortit aux juridictions de l’ordre administratif »
Ce passage très riche d’affirmations a été considéré comme la décision fondant la limite de la soumission des personnes publiques aux autorités du droit de la concurrence. D’ailleurs, « la plupart des commentateurs ont relevé que cette décision affirmait moins l’inapplicabilité du droit de la concurrence aux actes de puissance publique qu’il déniait compétence au Conseil de la concurrence, et partant à la Cour d’appel de Paris et à la Cour de cassation, pour connaître de réclamations mettent en cause la validité des actes de puissance publique au regard des règles posées par l’ordonnance… »
Il importe, ainsi, d’examiner le contenu de l’incompétence des autorités spécialement chargées d’appliquer l’ordonnance(paragraphe I) et son symétrique positif, à savoir la compétence des juridictions administratives(paragraphe II).

Invoquer l’incompétence du Conseil de la concurrence et par ricochet celle de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, qui sont les autorités spécifiques du droit de la concurrence, peut paraître paradoxale d’autant plus que la volonté du législateur (l’ordonnance de 1986 et la loi du 6 juillet 1987 confiant à la Cour d’appel de Paris le contentieux issu de l’application de cette ordonnance) était d’unifier autant que faire se peut le contentieux de la concurrence.
Pourtant, pris à la lettre, la décision du tribunal des conflits fonde l’incompétence du conseil de la concurrence et celle de la Cour d’appel de Paris. C’est sur une lecture de l’article 53 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 qu’il distingue les actes d’organisation ou de dévolution du service, des actes de production, de distribution et de services. En d’autres termes, dès qu’est en cause un acte(de puissance publique) organisant le service(A), il y a incompétence du Conseil de la concurrence. A l’appui de cette assertion, le Tribunal apporte une justification(B).

Pour Dominique BERLIN, cité plus haut, ce critère d’acte d’organisation du service « semble reprendre la distinction entre organisation et fonctionnement du service public qui, s’agissant des services publics industriels et commerciaux, ainsi que du service public de la justice, est utilisé pour répartir la compétence entre l’ordre judiciaire et l’ordre administratif »
Il s’agit, selon le même auteur, en quelque sorte de faire échapper à la compétence de droit commun des tribunaux judiciaires les actes d’administration qui ont pour objet de préciser les conditions dans lesquelles le service exécutera sa mission de service public. L’incompétence du Conseil de la concurrence serait donc acquise en raison du fait que les actes d’organisation du service, au sens de la décision du 6 juin 1989, ne sont pas des actes de production, de distribution ou de service, seuls visés par l’article 53 de l’ordonnance. Le même raisonnement a été développé par le Conseil d’Etat dans sa décision du 23 juillet 1993, Compagnie générale des eaux. Il avait, alors qu’il était saisi d’un recours dirigé contre l’approbation d’un contrat d’affermage d’un service d’eau potable, considéré que les règles posées par l’ordonnance du 1er décembre 1986 ne pouvaient être opposées à l’acte juridique de dévolution d’un service public. Il a fondé cette assertion sur les dispositions de l’article 53 de l’ordonnance, en reprenant les motifs de la décision Ville de Pamiers du Tribunal des conflits.
Ce raisonnement a été critiqué notamment par le commissaire du gouvernement Jacques-Henri STAHL sous l’arrêt Sté Million et Marais (CE, 3 nov. 1997). BERLIN (D) a formulé les mêmes critiques à l’égard de ce raisonnement en posant la question de savoir s’il est possible de prétendre, que tout acte d’organisation du service – au sens de la juridiction Ville de Pamiers – est étranger aux activités de production, de distribution ou de services ? Il conclut par rapport à cette question que, le fait qu’il y ait occupation du domaine public n’est important que pour la qualification administrative du contrat qui résultera des sujétions propres imposées à ce titre au concessionnaire. En revanche, il ne doit pas occulter et encore moins permettre de nier que ledit concessionnaire se livre à « une activité de services » au sens de l’article 53 de l’ordonnance de 1986. C’est ainsi que le commissaire du gouvernement STAHL, dans ses conclusions précitées, écrivait que : « Nous pensons que l’acte administratif, qu’il s’agisse d’un acte unilatéral ou d’un contrat administratif, méconnaît l’ordonnance de 1986 s’il a pour effet, par lui-même, de placer nécessairement un opérateur économique en situation d’abuser de sa position dominante »
Le Tribunal des conflits n’en a pas moins justifié ce critère d’acte d’organisation ou de dévolution du service.

Les justifications avancées à l’incompétence des autorités du droit de la concurrence sont généralement de deux ordres. L’un tient aux effets de l’acte d’organisation du service, l’autre aux limites de la compétence d’attribution du Conseil de la concurrence.
La première justification est apparue à propos du jugement du Tribunal des conflits, dans l’affaire Ville de Pamiers : « L’acte juridique de dévolution de l’exécution de ce service n’est pas, par lui-même, susceptible d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence sur le marché » De cette constatation, qui s’apparente à « une pétition de principe » , le Tribunal concluait à la compétence exclusive des juridictions de l’ordre administratif.
C’est d’ailleurs un principe qui a été réaffirmé. En effet, le recours du titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public (la gare de Suresnes pour l’exploitation d’une croissanterie) évincé au profit d’un autre occupant (la société des Relais Hachette) a été déclaré irrecevable par le Conseil de la concurrence , décision confirmée par la Cour d’appel de Paris qui juge que « les conventions par lesquelles elle (la SNCF) choisit les entreprises chargées de fournir les services s’incorporant à sa propre activité n’ont pas en elles-mêmes pour objet de fausser le jeu de la concurrence sur les marchés spécifiques concernés » Toutefois, la cour ne manque pas l’occasion de souligner « qu’en l’espèce il n’est pas soutenu que la convention litigieuse ait eu un quelconque effet sur le marché de la croissanterie », puis, plus loin, « que la requérante ne peut soutenir que le non-renouvellement par la SNCF de la concession dont elle était attributaire constitue au sens de l’article 8-2 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 un abus de dépendance économique, dès lors qu’il lui est loisible de poursuivre la même activité dans tout autre local approprié et disponible sur le marché de la location d’immeubles à usage commercial ». La cour laisse ainsi entendre que sans sanctionner directement l’acte administratif, ce qui n’entre pas dans sa compétence, elle pourrait l’atteindre indirectement en appréciant les effets anticoncurrentiels de certaines pratiques découlant de sa mise en œuvre. Le juge s’arrose ainsi la possibilité de connaître des activités détachables de la convention d’occupation du domaine public, distinctes de celle-ci mais étroitement liées à elle.
La même démarche est adoptée par le Conseil de la concurrence dans les affaires opposant la société EDA aux chambres de commerce et d’industries de Marseille-Provence et Nice-Cote d’Azur .
Dès lors, il possible d’affirmer que l’application, nécessaire, du droit de la concurrence sur le domaine public n’entame pas fondamentalement les impératifs de protection de ce domaine. Le juge administratif, garant de cette protection, semble disposer encore de tous ses moyens à cette fin malgré l’aménagement apporté, par le législateur, à l’ordonnancement normal des compétences entre les deux ordres de juridiction. Selon les termes retenus par le Conseil constitutionnel, cet aménagement demeure « précis et limité ».
En effet, cet aménagement de l’ordonnancement normal des compétences entre les différents ordres de juridiction ne concerne que les décisions du Conseil de la concurrence, lequel ne peut connaître que des pratiques anticoncurrentielles, que ces pratiques émanent d’entreprises privées ou même, en vertu de l’article 53 de l’ordonnance, des personnes publiques dans la mesure où elles se livrent à des activités de production, de distribution et de services, c’est à dire des activités industrielles et commerciales. Comme l’a expliqué le Tribunal des conflits, la dérogation apportée à l’ordre normal des compétences ne va pas au-delà ; elle ne s’étend pas au contentieux des actes administratifs, actes unilatéraux ou contrats administratifs, par lesquels les personnes publiques font usage des prérogatives de puissance publique qui leur sont confiées pour accomplir leur mission de service public. Le Conseil de la concurrence connaît des pratiques anticoncurrentielles sous le contrôle de la cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation. Il ne connaît pas de la légalité des actes administratifs dont le contentieux relève exclusivement et dans son entier des juridictions administratives.
Au Sénégal, le système juridictionnel est plus compliqué, mais la mise en œuvre du droit de la concurrence semble être plus facile qu’ici en France. Cela résulte de deux éléments. D’une part, l’annulation des décisions de la Commission de la concurrence, en matière de pratiques anticoncurrentielles, est de la compétence du Conseil d’Etat, Haute juridiction administrative (voir article 14 de la loi de 1994 précitée). D’autre part, l’unité de juridiction à la base fait que les conflits de compétence sont moins denses puisqu’ils sont tranchés en interne par les formations juridictionnelles. En effet, depuis 1992 on a une spécialisation des juridictions sénégalaises au niveau supérieur. On a ainsi la Cour de Cassation (compétente en cassation des litiges en matière civile, pénale et commerciale), le Conseil constitutionnel pour le contrôle de la constitutionnalité des lois, et enfin le Conseil d’Etat compétent en matière administrative. Ainsi, les tribunaux de droit commun sont compétents en matière de concurrence sauf pour l’annulation des décisions de la Commission de la concurrence prises contre les pratiques anticoncurrentielles. Il en est, ainsi de la constatation de la nullité des « engagements ou concertation pris en rapport aux pratiques prohibées » (article 25 de la loi n° 94-63 du 22 août 1994, précitée)

Toutefois, signalons que des difficultés peuvent apparaître quant à l’application efficace du droit de la concurrence, notamment sur le domaine public, par les autorités spéciales de la concurrence. En fait, il n’est guère possible de fonder sur le critère d’acte d’organisation ou de dévolution du service une présomption générale d’absence d’effets anticoncurrentiels. D’ailleurs, si véritablement les actes d’organisation du service étaient par leur nature insusceptibles de produire des effets anticoncurrentiels, à quoi servirait, comme le décident le Tribunal des conflits et, à sa suite, les autorités de la concurrence, de renvoyer aux juridictions administratives le soin d’appliquer les prescriptions de l’ordonnance aux actes en cause ?

Dans ses conclusions sur Tribunal des conflits, 6 juin 1989 (affaire Ville de Pamiers), le commissaire du gouvernement Bernard STIRN écrit qu’ « il découle, selon le Conseil constitutionnel, de la conception française de la séparation des pouvoirs et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République auxquels cette conception a donné naissance que revêt le caractère d’une exigence constitutionnelle la règle selon laquelle relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou contrôle » Et Jacques Henri STAHL nous dit que « les actes de gestion du domaine public sont, au sein des actes administratifs, sans doute parmi ceux qui sont les plus marqués par les prérogatives de puissance publique : les occupations privatives ne peuvent être que précaires ; elles sont révocables unilatéralement, afin de toujours permettre à l’autorité domaniale de prendre les mesures nécessaires à la conservation du domaine »
Ainsi, s’il appartient à l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités.
Il appartient alors au juge de l’excès de pouvoir, à qui il revient d’apprécier la légalité des actes juridiques de gestion du domaine public, de s’assurer que ces actes ont été pris compte tenu de l’ensemble de ces principes et de ces règles et qu’il en a fait, en les combinant, une exacte application.
La compétence de la juridiction administrative en matière de concurrence est favorisée par la position du Tribunal des conflits (A) amorcée dans le jugement Ville de Pamiers. La réaction positive du juge administratif s’est traduite par la réception du droit de la concurrence (B) dans le bloc de la légalité des actes administratifs.

De l’ordonnance de 1986, il y a quelques articles qui nous intéressent directement dans ce propos. Il s’agit, d’une part, des articles 7 à 10 qui ont trait aux pratiques anticoncurrentielles. L’article 7 interdit les actions concertées et les ententes, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. L’article 8 interdit l’exploitation abusive par une entreprise d’un état de dépendance économique ou d’une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie substantielle de celui-ci. L’article 9 frappe de nullité tout engagement, convention ou clause se rapportant à une pratique prohibée par les articles 7 et 8. L’article 10 permet de déroger aux règles des articles 7 et 8 en deux hypothèses : soit lorsque les pratiques en cause résultent directement de l’application d’un texte législatif ou réglementaire pris pour son application, soit, sous certaines conditions, lorsque les auteurs de ces pratiques peuvent justifier qu’elles ont pour objet d’assurer un progrès économique. D’autre part l’article 53 qui donne le champ d’application de l’ordonnance et l’article 26 qui ouvre la possibilité, aux juridictions de solliciter l’avis du Conseil de la concurrence.
Le Tribunal des conflits a admis l’exclusivité de compétence du juge naturel de l’action administrative, en cas de méconnaissance des règles de concurrence, dans sa décision du 6 juin 1989 déjà mentionnée : « l’acte juridique de dévolution de l’exécution de ce service n’est pas lui-même susceptible d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché, il n’appartient en conséquence qu’aux juridictions de l’ordre intéressé de vérifier la validité de cet acte au regard des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance susvisée »
Dès lors, la gestion du domaine public, même lorsqu’elle comporte des incidences économiques certaines, relève de la seule organisation d’un service public. Autrement, on peut dire, après Jean Paul MARKUS , que l’article 53 joue quant au fond, mais pas quant à la compétence. Cet auteur nous explique dans sa note que le rappel de la jurisprudence Ville de Pamiers est moins significatif que le contexte de ce rappel dans la mesure il intervient dans un contexte où le Conseil d’Etat défend sa sphère de compétence face à des attaques répétées. Ainsi il a exposé des éléments démontrant que les juridictions judiciaires, en examinant les effets de certains actes de gestion du domaine public sur la concurrence, et en les condamnant en tant qu’ils sont contraires à l’ordonnance de 1986, exercent en réalité leur contrôle sur le « cœur même de l’acte » qu’elles isolent, en tant que pratiques, de son support formel . Ce point de vue est confirmé par GONZALEZ (G) qui estime que, en décidant que, « dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente décision , Aéroport de Paris fera à l’APHPAR des propositions de nature à répondre à sa demande de signalisation des points d’arrêt des navettes desservant les hôtels de la périphérie », le Conseil de la concurrence enjoint bien Aéroport de Paris de prendre un acte administratif positif et lui signifie l’illégalité des refus précédents.
C’est bien là admettre la compétence de l’autorité de la concurrence pour connaître des pratiques d’entreprise, même résultant de l’exercice d’une prérogative de puissance publique ou de la mise en œuvre d’un régime administratif. Michel BAZEX souligne que voir dans cette position une « violation du principe de la séparation des pouvoirs… c’est méconnaître le contenu de la compétence attribuée par les textes aux autorités spéciales de la concurrence »
Toutefois, il faut signaler que, l’effectivité de la règle de concurrence impose le maintien de l’architecture contentieuse d’origine, dans laquelle l’autorité de la concurrence et, éventuellement, l’autorité judiciaire ont seul compétence pour connaître des pratiques anticoncurrentielles, le juge administratif se voyant réservé exclusivement la connaissance des décisions administratives qui leur sont associées soit à la suite d’un renvoi préjudiciel, soit par recours direct des intéressés aux fins d’apprécier s’il y a d’en prononcer la nullité sur la base de l’article 9 de l’ordonnance de 1986. La question, pour le juge administratif compétent pour connaître de ces décisions administratives, est de déterminer si les règles de la concurrence sont au nombre de celles qui s’imposent à ces actes administratifs et, dans l’affirmative avec quelle force ces règles doivent-elles s’imposer.

A la question de savoir si les règles de la concurrence sont au nombre de celles qui s’imposent aux actes administratifs, notamment de gestion du domaine public, la réponse traditionnelle du Conseil d’Etat, était de considérer que l’invocation des règles de la concurrence, notamment celles posées par l’ordonnance du 1er décembre 1986, était inopérante à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir formé contre ces actes.
Sur la défensive depuis le transfert du contentieux de la concurrence de la juridiction administrative vers l’ordre judiciaire, rétif à l’idée d’avoir à appliquer l’ordonnance du 1er décembre 1986, le Conseil d’Etat, soucieux de préserver sa compétence sur les actes de puissance publique, n’a fait que reculer devant ce qu’il ressentait manifestement comme une invasion du droit administratif par le droit de la concurrence.
Ainsi, en matière domaniale, il a pu juger dans cet esprit que les dispositions de l’ordonnance de 1986 ne font nullement obstacle à l’exercice par l’autorité domaniale de son pouvoir de gestion du domaine (v. par exemple CE 5 mai 1993, Association Liberté dans les gares, req. N° 91772, précisément pour un refus d’autorisation d’occupation du domaine public dans une gare afin d’y exercer une activité de location de voiture) Une telle motivation, nous dit le commissaire du gouvernement STAHL (J-H) , replacée dans le contexte jurisprudentiel général de l’époque, écartait toute forme d’invocation des règles de la concurrence à l’appui d’un recours formé contre une décision de gestion du domaine public.
Pourtant cette position du juge administratif a évolué considérablement. Par une décision rendue le 3 novembre 1997, le Conseil d’Etat a admis que les termes de l’ordonnance de 1986 puissent être utilement invoqués à l’appui d’une contestation portant sur la dévolution d’un service public – il s’agissait en l’espèce de la concession par une commune du service extérieur des pompes funèbres (CE Sect. 3 nov. 1997, Sté Million et Marais, AJDA 1998, p.247) De même dans l’arrêt Ordre des avocats à la cour de Paris (17 décembre 1997, AJDA 1998, p.362), le Conseil d’Etat a examiné la légalité d’un décret organisant le service public des bases de données juridiques au regard des dispositions de l’ordonnance.

Le raisonnement que le conseil d’Etat a adopté dans ces affaires, a pris tout particulièrement en considération les effets de l’acte administratif sur la situation du partenaire de l’administration. Le concessionnaire du service public, qui compte au nombre des entreprises visées par l’article 8 de l’ordonnance de 1986, ne doit pas être placé dans une situation où il contreviendrait automatiquement aux prescriptions de l’ordonnance. L’ordonnance de 1986 fait ainsi partie de la légalité administrative, ce que confirme l’arrêt Sté EDA que le Conseil d ‘Etat, en section a rendu : « Considérant que s’il appartient à l’autorité administrative affectataire de dépendance du domaine public de gérer celles-ci tant dan l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités… »

L’occupation du domaine public est un élément déterminant qui peut permettre de considérer que l’entreprise qui en est titulaire s’est vue accorder « dans un certain périmètre des droits spéciaux et exclusifs » Mais l’exploitation d’une telle infrastructure, si elle constitue un indice, ne peut à elle seule suffire à qualifier l’activité concernée de « service d’intérêt économique général » et, partant à bénéficier de la possibilité de limitation d’application des règles de concurrence. Ce raisonnement communautaire , repris en droit interne avec le concept de structure essentielle démontre la nécessité qui s’impose au juge administratif de participer activement à la clarification de la répartition opérée par le Tribunal des conflits en 1989. C’est la question de la portée de la compétence de la juridiction administrative en matière de concurrence.

Pour le Tribunal des conflits, dans l’affaire Ville de Pamiers, « il n’appartient (…) qu’aux juridictions de l’ordre intéressé de vérifier la validité des actes d’organisation du service au regard des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance susvisée ».
Cette formule n’a pas manqué de « susciter de nombreuses interrogations au lendemain du jugement » On s’est en effet étonné qu’après avoir admis l’incompétence des autorités de la concurrence pour apprécier les actes en cause le Tribunal, qui logiquement en déduit la compétence des juridictions administratives, admet dans le même temps que ces dernières pourront appliquer la disposition de l’ordonnance de 1986.
Ainsi, le jugement Ville de Pamiers poserait implicitement le principe de l’applicabilité de l’ordonnance du 1er décembre 1986 aux actes d’organisation du service.
Dès lors, la question se pose de savoir si le respect des règles de concurrence sera bien assuré efficacement par le juge administratif, notamment en matière de gestion du domaine public. Cette question est pertinente d’autant plus que le juge administratif, en particulier le Conseil d’Etat, est réputé être le garant de l’intégrité de la domanialité publique. Il est dénoncé des insuffisances du contrôle du juge administratif (A) sur la base du droit de la concurrence. Cependant, admettre l’invocation des règles de la concurrence ne revient pas, à leur conférer une absolue primauté. Les impératifs de bonne gestion du domaine public doivent persister (B).

Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Jacques-Henri STAHL fustige le postulat selon lequel l’acte juridique de dévolution d’un service public ne serait pas, par lui-même, susceptible d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Il invitait ainsi le Conseil d’Etat à l’abandonner, à la suite du Tribunal des conflits (T. conflit, 4 novembre 1996, Société Datasport c/ Ligue nationale de football, AJDA 1997. 142). En effet, concéder un service public, c’est à dire confier à un opérateur des droits exclusifs, n’est pas complètement indifférent au droit de la concurrence : la décision administrative n’est pas exempte de conséquences sur la situation des autres entreprises qui interviennent dans le même secteur que le concessionnaire.
Dès lors, loin d’exclure par principe toute dévolution par la puissance publique de droits exclusifs à un opérateur, cela signifie simplement qu’un tel choix d’organisation du service public (domanial) devrait pouvoir être contrôlé par le juge administratif. En sa qualité de juge de la légalité des actes administratifs, il lui appartient de s’assurer de ce que les actes de dévolution des services publics respectent l’ensemble des normes qui composent le bloc de légalité, y compris celles qui résultent des articles 7, 8, 9 et 10 de l’ordonnance de 1986 ; même si ces derniers ne semblent pas, au premier regard, s’adresser aux autorités publiques. Dans ses conclusions précitées, M. STAHL (J-H) déclarait qu’ «en l’état actuel de votre (Conseil d’Etat) jurisprudence et de celle du Tribunal des conflits, la légalité des actes administratifs échappe à toute forme de contrôle au regard des règles du droit de la concurrence, alors qu’il est loisible d’imaginer que certains agissements anticoncurrentiels trouvent directement leur origine dans les dispositions d’actes administratifs » Il indiquait, par la même occasion que si le Conseil d’Etat faisait évoluer sa jurisprudence, le respect du droit de la concurrence serait alors doublement garanti : par le Conseil de la concurrence, sous le contrôle de la cour d’appel de Paris et par le juge administratif.
De la même manière, dans ses conclusions sous l’arrêt Sté EDA , M. STAHL (J-H) invitait le Conseil d’Etat à ne pas s’en tenir à une interprétation étroite de l’ordonnance du 1er décembre 1986 dès lors qu’est en cause l’occupation du domaine public à des fins d’exploitation commerciale. Il l’invitait aussi à approfondir son contrôle en faisant « usage d’outils d’analyse économique plus fins, plus précis et plus en harmonie avec ceux qui ont cours dans d’autres branches du droit »
On a pu aussi invoquer des limites, du contrôle du juge administratif dans l’application des règles du droit de la concurrence, tenant à la nature des recours susceptibles d’être portés devant lui. Il en est ainsi du recours pour excès de pouvoir qui présente de sérieuses limites en matière de contentieux contractuel, car seules les parties au contrat et non les tiers seraient recevables. Mais, au-delà cet état de fait, la recevabilité des recours pour excès de pouvoir ne pose pas des limites insurmontables . « Au bout du compte, l’argument selon lequel la compétence de la juridiction administrative quant à l’annulation des actes d’organisation du service pouvant avoir des effets anticoncurrentiels serait un leurre, au moins en ce qui concerne la recevabilité du recours, appelle donc de sérieuses nuances »
Fondamentalement, il apparaît que le recours pour excès de pouvoir doive rester prédominant s’agissant de l’occupation du domaine public.
Pour le contrôle des autorisations d’occupation le juge peut décider d’orienter son contrôle dans un sens ou dans l’autre en vue de se rapprocher des méthodes employées par la cour d’appel de Paris. S’agissant des affaires évoquant un problème de domanialité et concernant les conséquences d’une convention d’occupation, le juge administratif n’aura d’autre solution que le contentieux de pleine juridiction pour régler le litige opposant les parties au contrat au regard du droit de la concurrence.
En revanche, saisi par un tiers au contrat, le juge administratif devra « emprunter les subtilités qui caractérisent les relations du juge de l’excès de pouvoir et du contrat Il lui faudra alors résoudre la question des actes détachables du contrat administratif..

Le risque est de voir le juge administratif se réfugier dans un contrôle qui peut paraître en retrait par rapport à celui de la cour d’appel de Paris. Néanmoins, dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, le juge administratif est aujourd’hui mieux armé que par le passé et rien ne l’empêche de se livrer à un contrôle normal intégrant le contrôle de proportionnalité de la mesure à l’aune de l’ordre public de la concurrence de 1986.

Par ailleurs, l’évolution de la position du juge administratif ôte tout intérêt à l’utilisation abusive par l’administration des subtilités de l’appartenance au domaine public, de la notion d’affectation virtuelle à l’usage du public, à celle de domaine public virtuel, pour éviter que ses actes de gestion soient soumis au droit de la concurrence. Pourtant, l’application du droit de la concurrence par le juge administratif dans la gestion du domaine public ne neutralise pas totalement les prérogatives de puissance publique dont dispose les gestionnaires du domaine.

Les activités commerciales qui prennent appui sur le domaine privé sont logiquement soumises au droit de la concurrence. Incorporer des biens dans le domaine public ou encore les maintenir sous ce régime en ne procédant pas à leur déclassement afin d’écarter l’application du droit de la concurrence à l’égard des actes administratifs courants de gestion (autorisation d’occupation, concession, résiliation) peut, dès lors être tentant.
La clarification du paysage jurisprudentiel que vient de réaliser le Conseil d’Etat en acceptant d’examiner les griefs tirés des dispositions de l’ordonnance de 1986 demeure cependant un aboutissement inéluctable et indispensable. Le développement du contrôle du juge administratif peut contribuer à diminuer l’enjeu des manœuvres consistant à développer artificiellement le domaine public, notamment afin d’orienter le contentieux vers le huge administratif plutôt que vers le conseil de la concurrence et la cour d’appel de Paris.

Mais plusieurs interrogations résultent de la réception du droit de la concurrence par le juge administratif s’agissant d’une éventuelle dénaturation de la domanialité publique, des spécificités de la notion et de son régime juridique.
Qu’en est-il de l’utilisation du domaine public, notamment de l’octroi de l’autorisation d’occupation et du principe de précarité qui s’y attache généralement ? Dans la lignée de la jurisprudence Société des autobus antibois, les prises de position de l’administration entendant limiter la liberté des entreprises risquant de faire concurrence à l’exploitant d’une activité de service public sur le domaine public font problème . Le juge administratif a déjà apporté quelques limites à cette occupation discrétionnaire, notamment lorsque l’activité de service public ne se déroule que pour partie sur le domaine public ou prend simplement appui sur lui.
Comme l’a dit le commissaire du gouvernement dans les affaires Sté Yonne Funéraire, Sté Intermarbres et Sté Million et Marais, l’évolution préconisée au regard du droit de la concurrence « ne remet pas en cause le principe même des pouvoirs de l’autorité publique, de ces prérogatives, de ses responsabilités (…), la part d’intuitus personae dans le choix par la collectivité publique de son délégataire » ; de plus il n’est pas contraire à la loi de « confier des droits exclusifs à une seule entreprise » sous réserve que les dispositions conférant ce monopole ne favorise pas une utilisation abusive de cette position.
On peut par ailleurs évoqué l’article 10 de l’ordonnance qui pose la norme de la cause exonératoire d’un comportement anticoncurrentiel.
Le jugement Ville de Pamiers n’aurait établi qu’une répartition de compétence juridictionnelle, mais poserait implicitement le principe de l’applicabilité de l’ordonnance du 1er décembre 1986 aux actes d’organisation ou de dévolution du service public.
D’aucun, craint que la jurisprudence Ville de Pamiers soit de nature à restreindre ou de faire régresser, les avantages du recours pour excès de pouvoir, car en l’espèce seules les parties au contrat peuvent saisir le juge de l’excès de pouvoir.
Alors qu’il est claire que, ce sont les tiers au contrat qui ont intérêt à réclamer l’annulation des contrats conclus en violation des dispositions de l’ordonnance de 1986.
La compétence du juge administratif devient, alors, un complément au contrôle exercé par les autorités spéciales de la concurrence dans l’application de l’ordonnance de 1986. Application de laquelle, les prérogatives de puissance publique dont disposent les gestionnaires du domaine ne sont pas entièrement neutralisées.

La rentabilisation du domaine public a engendré l’évolution de la domanialité publique en contact de plus en plus étroit avec les activités économiques. Ainsi, pour attirer les investisseurs privés l’inflexion du régime juridique classique de la domanialité publique était inéluctable. Plusieurs orientations se dessinent.
L’application du droit de la concurrence, combinée aux récentes évolutions législatives rendant l’occupation plus paisible (bail emphytéotique administratif et, surtout, constitution de droits réels sur le domaine public), accentue la banalisation de l’occupation privative du domaine public. Lorsqu’il est le support d’activités de service public, le domaine public subit la domination du régime applicable à l’activité en question qui fait aujourd’hui la part belle au droit commun. S’agissant des occupations strictement privatives, la généralisation de l’application du droit de la concurrence concourt à banaliser le domaine public.
Certes les critères de la domanialité perdurent, ainsi que les modalités particulières de protection traduites par les règles d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité. Mais qu’il s’agisse du choix de l’occupant, de la précarité de l’occupation et de ses modalités y compris financières, le droit commun exerce une forte pression qui ne peut être cantonnée au seul environnement de l’acte administratif d’occupation.

Le juge administratif est donc au pied du mur. Il lui faut renforcer son contrôle, notamment dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, le cas échéant coopérer avec les autres censeurs des atteintes au droit de la concurrence (Conseil de la concurrence, juge judiciaire et communautaire). Finalement, l’aboutissement logique devrait être le recentrage de la domanialité publique sur les biens des personnes publiques affectés au public.

Par ailleurs, cette évolution de la domanialité publique en France devrait pouvoir servir d’exemple au Sénégal où la question foncière suscite aujourd’hui un intérêt particulier suite aux esquisses de privatisation qui risque de bouleverser la conception négro-africaine des droits sur la terre, vécue par les populations et ayant largement inspiré la loi sur le domaine national de 1964. Un premier exemple pourrait être tiré des autorisations législatives de constitution de droits réels sur le domaine public et par conséquent l’application de règles prenant leurs sources dans le droit privé, qui reflète plus ou moins bien les habitudes économiques des investisseurs privés. Un second exemple, et pas le moindre, résulterait de l’établissement d’un code foncier unique au Sénégal à l’image du projet de code des propriétés publiques en France.

Alors même que des textes législatifs impliquaient nécessairement que certains établissements publics fussent propriétaires d’un domaine public (exemples : ordonnance du 7 janvier 1959 relative aux sections de communes ; loi du 31 octobre 1966 sur les communautés urbaines) et que le juge judiciaire se soit rallié à cette solution ( Cassation 1ère civile, 2 avril 1963, Sieur Montagne c/Réunion des Musées de France et autres, A.J.D.A., 1963, 483, note Dufau). Le Conseil d’Etat avait exclu cette possibilité (C.E., 19 mars 1965, Société Lyonnaise des eaux et de l’éclairage, R., 184 ; J.C.P., 1966,II, 14583, note Dufau)